Sentencia Social Nº 1509/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2006 de 12 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01509/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100331, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000536 /2006

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Rosario , Marina

Recurrido/s: Rosario , Marina , MINISTERIO

FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0000962 /2005

Sentencia número: 1509/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a doce de Mayo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000536/2006, formalizado por las Sras. Letradas Dª. LORETO RODRIGUEZ DIAZ,y Dª LIDIA DE LA IGLESIA AZA, en nombre y representación de Rosario y Marina , respectivamente, contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000962/2005, seguidos a instancia de Rosario frente a Marina , MINISTERIO FISCAL, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil cinco por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- Marina , cabeza de familia integrada por cónyuge y tres hijos con fechas de nacimiento en los años 2000, 2001 y 2004, el día 1.7.2004 suscribió contrato de trabajo con Rosario , en virtud del cual se comprometía a abonarle 516,52 euros en concepto de retribución salarial mensual, por los servicios de empleada de hogar, a prestar en el domicilio familiar sito en Gijón, de 8 a 15 h. de lunes a viernes y de 8 a 13 h. los sábados.

2º.- La relación laboral comenzó el 1.7.2004 y se mantuvo en el tiempo hasta que el 19 de julio de 2005 la trabajadora causa incapacidad temporal por accidente no laboral, bajo el diagnóstico de contractura cervical. En esa situación se mantenía al 3.10.2005.

3º.- El 13.9.2005 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta Resolución, en virtud de la que acuerda el cese en la obligación de cotizar por cuenta de la trabajadora, a partir del 1.8.2005 y a la baja de oficio de la trabajadora desde el 31.7.2005.

4º.- El día 23.8.2005 la empleadora, vía correo certificado, comunica a la trabajadora que desiste del contrato con efectos desde el 12.9.2005, fecha en la que le abonará la indemnización por desistimiento en la cuantía de 129,64 euros.

5º.- A efectos del despido improcedente el salario diario de la trabajadora asciende a 19,68 euros, según conformidad de las partes.

6º.- El 12.9.2005 la empleadora abonó a la trabajadora 129,64 euros en concepto de indemnización por desistimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada, siendo ambos impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Gijón que aquí se recurre estimó parcialmente la demanda formulada por la actora, en la que pretendía declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente, improcedencia, entendiendo por tal despido lo que la demandada ejercitó como desistimiento. La estimación se hace sobre un rechazo a considerar el acto como despido, si bien, al apreciar vulneración del derecho fundamental de la actora a no ser discriminada, se fija indemnización equivalente a un despido improcedente de una relación laboral no especial.

Contra dicha resolución interponen recurso ambas partes, debiendo abordarse en primer lugar el motivo que inicia el de la actora, quien al amparo de lo dispuesto en el artículo 191,b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos probados, pretendiendo un añadido al apartado segundo en el que se recoja que, con efectos de 1 de julio de 2005 se prorrogó el contrato entre las partes.

Ahora bien, ninguna trascendencia tiene ese hecho en la resolución de la litis, pues resulta evidente que tal prórroga se produjo al haber transcurrido el año inicial. Por otra parte, ese punto no es discutido, con lo que se trata de hecho conforme, no necesitado de prueba, ni siquiera de constancia.

SEGUNDO.- La parte actora articula un segundo motivo de suplicación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191,c ) del mismo Texto Procesal, denunciando como infringidos los artículos 14, 15, 24 y 43 de la Constitución, 22, 42 y 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 del de la Ley de Procedimiento Laboral.

La recurrente, que configuró su demanda sobre una petición de despido nulo o, subsidiariamente improcedente, formula un recurso en el que pide lo mismo, pero evitando la denominación de despido. Sostiene que hay nulidad del desistimiento por vulneración de derechos fundamentales, lo que debería acarrear la readmisión, además de la indemnización, y, subsidiariamente, donde en la demanda situaba un despido improcedente (por incumplimiento de los requisitos legales del desistimiento), pretende ahora que se declare "la inadecuación a la normativa vigente del desistimiento efectuado", atribuyéndole los mismos efectos de un despido de relación laboral normal.

Por su parte, la representación de la demandada formula recurso sobre un único motivo, el examen del derecho aplicado en la Sentencia, denunciando infracción del artículo 14 de la Constitución , los artículos 9, 11 y 10.2 del Real Decreto 1424/1985 , sobre la Relación Laboral Especial del Servicio del Hogar Familiar, así como la doctrina del Tribunal Supremo recaída en unificación, que cita. Termina suplicando la estimación del recurso con rechazo de la demanda presentada al no existir la vulneración del derecho fundamente que se acogió en la Sentencia de instancia.

Ello supone que han de afrontarse al mismo tiempo el motivo esgrimido por la demandada y el que articula como petición principal la demandante.

TERCERO.- Tanto si el acto enjuiciado se afronta como desistimiento del empleador como si lo considerásemos un despido (que no lo es, como veremos) la apreciación como motivo verdadero del mismo de la situación de incapacidad temporal, es decir, si la decisión de la empleadora considerásemos que se tomó sencillamente porque la trabajadora había entrado en situación de baja, que es la valoración hecha en la Sentencia, la solución no sería la adoptada, pues tiene reiterado la doctrina del Tribunal Supremo, recaída en las sentencias que se invocan por la demandada y otras muchas, que el despido de trabajadores en situación de incapacidad temporal no conlleva la calificación de despido nulo, debiendo rechazarse la alegación de vulneración de derecho fundamental cuando la decisión del empresario tiene como causa real esa situación.

Por ello el motivo de suplicación que formula la demandada ha de ser acogido, rechazando el de la demandante.

CUARTO.- Con carácter subsidiario se pretende por la representación de la actora que se declare "inadecuación a la normativa vigente del desistimiento efectuado", lo que en la demanda denominaba despido improcedente.

Pero la cuestión de si el incumplimiento de requisitos como el preaviso o la puesta a disposición de la indemnización desnaturalizan el desistimiento hasta convertirlo en despido (o esa otra cosa que ahora designa la actora), ya fue resuelto en múltiples sentencias cuya doctrina se recoge en la de esta Sala, de 1 de marzo de 2002 y en la que se declara: "El recursos sostiene que, al no haber existido preaviso ni oferta o puesta a disposición de la suma indemnizatoria que dicha norma prescribe para el desistimiento del amo de casa, el acto juzgado es verdadero y propio despido, pues ambos requisitos -cuya ausencia destaca, como pieza fundamental de su posición litigiosa- configuran legalmente la referida modalidad de extinción contractual. La Magistrada "a quo" ha entendido, por el contrario, que existe desistimiento del empleador, cuya determinación extintiva no se ha basado en ningún género de incumplimiento típico, grave y culpable (artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores), es decir, en ninguna causa disciplinaria, que es lo que se distingue esencialmente el despido, diferenciándose del desistimiento, sino en la simple insatisfacción de la familia empleadora, que, en virtud de ella y sin formular imputaciones concretas susceptibles de subsunción en alguno de los tipos de indisciplina legalmente aptos para justificar el despido, ha decidido prescindir de los servicios de la demandante.".

Añade la expresada sentencia que "Lo esencial en el desistimiento, es el subjetivismo con que la Ley permite al empresario -a semejanza de lo que ocurre con la facultad revocatoria durante el periodo de prueba- decidir con arbitrio personal la continuidad o la extinción de su contrato laboral con la empleada doméstica, no ya en función de causas típicas, sometidas a la garantía del control legal, sino con base en sus propios sentimientos de satisfacción con el servicio recibido y con todas las difusas e ilocalizables -en abstracto y por su propia naturaleza- circunstancias que determina el hecho de la convivencia de la trabajadora bajo el techo familiar y el grado de intimidad que ello comporta.- La falta de preaviso e indemnización no supone así la descalificación de algo que obedece a un concepto jurídico concluyente, objetivo y sometido por la norma al incontestable contraste de una definición clara, difícilmente manipulable y obediente a elementos naturales, que se verifican a sí mismos con toda sencillez, sino otros efectos económicos de suplencia equivalente, pronunciados con pleno acierto por el acuerdo judicial aquí cuestionado.".

Por lo expuesto, también este motivo, que formula la demandante con carácter subsidiario, debe ser rechazado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, desestimando el recurso de la parte actora y acogiendo el formulado por la representación de Marina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Gijón, de 10 de noviembre de 2005 , recaída en Autos 962/05 , revocamos dicha Resolución y declaramos correctamente ejercitado el desistimiento de la relación laboral por la empleadora, a la que se absuelve de las pretensiones de la demanda. Dése al depósito y a la consignación hechos para recurrir el destino que ordena la ley.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.