Sentencia Social Nº 1509/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2571/2008 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 2571/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2571/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a siete de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1509/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2571/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dieciseis de Valencia, en los autos núm. 378/2007, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Rafael Almenar SL, representado por el letrado don David López Gutiérrez, contra INSS, Luis Miguel y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de marzo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por RAFAEL ALMENAR, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Luis Miguel, declaro no haber lugar a lo solicitado por la demandante".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por Resolución del INSS de 25-1-07 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa RAFAEL ALMENAR, S.L. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabjo en la enfermedad padecida por su trabajador D. Luis Miguel en fecha 27-4-04 y se impuso a dicha empresa un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas del trabajador derivadas de la contingencia profesional, cifrandose el importe inicial del recargo en 1.581'44 euros. SEGUNDO.- Contra ella interpuso la empresa reclamación previa, que no ha sido objeto de resolución expresa. TERCERO.- El codemandado , D. Luis Miguel, nacido el 20-6-64, mantuvo relación laboral con la empresa demandante, RAFAEL ALMENAR, S.L., desde el 4-12-03 al 30-4-04 y el 27-4-04 inició IT por Enfermedad profesional con diagnóstico de "bronquitis asmática crónica" que se mantuvo hasta el 6-10-04, siendo el importe del subsidio de 5.271'48 euros y luego se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual calculada sobre una base reguladora mensual de 1.343'54 euros con efectos desde 6-10-04. CUARTO.- Levantada por la Inspección el Acta de Infracción nº 3.052/05, cuyo tenor se da aquí por reproducido, se impuso a la empresa sanción administrativa , confirmada en alzada por la Resolución del Director General de Trabajo de 23-10-06, cuyo tenor se da tambien por reproducido. QUINTO.- El trabajador habia venido trabajando durante unos 25 años en pintura del automovil y tuvo una IT por bronquitis del 17-9-01 al 4-10-01. El 24-9-01 se le hizo reconocimiento médico por facultativo de Fremap por encargo de la empresa Fusauto para la que entonces trabajaba y que incluyó espirometria con resultado normal y de apto para el puesto de pintor. Tambien se le hizo reconocimiento médico por Ibermutuamur cuando trabajaba para la empresa anterior a la demandante, Talleres Candel, en octubre 02, si bien éste no incluia espirometria, aunque si auscultatación pulmonar con resultado normal. SEXTO.- En el tiempo en que trabajó para la demandante lo hizo como oficial de 1ª pintor en cabina de pintura donde, disponiendo y usando mascarilla , pintaba con pistola valiendose de algunos de los agentes químicos peligrosos existentes en el lugar de trabajo, tales como xileno, etilbenceno , mesiteleno , trimetibenceno y demás que cita el Acta de la Inspección, sin que se le practicara prueba médica alguna de aptitud para tal actividad ni previa ni posterior y sin que la empresa realizara evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de sus trabajadores originados por tales agentes. Realizó en ese tiempo el trabajador 10 visitas médicas, de las que iba presentando los correspondientes justificantes a la demandante: el 17-12-03, 8-1-04, 29-1-04 (Alergologia), 9-2-04 (Otorrino), 20-2-04, 4-3-04 (otorrino) , 22 y 30-3-04 y 7-4-04 (los tres a Alergologia) y 15-4-04 (Neumologia)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por el demandado don Luis Miguel, se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia confirma la resolución del INSS de fecha 25.1.2007 que declara la responsabilidad de la empresa Rafael Almenar SL por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y le impone un recargo de prestaciones del 30% respecto de las diversas contingencias sufridas por enfermedad profesional por el trabajador D. Luis Miguel . Y frente a dicho pronunciamiento recurre la empresa en base a diversos motivos amparados en los apartados b y c del art 191 de la LPL .

En primer lugar, y con el amparo procesal del apartado b del precepto citado se interesa la adición al final del hecho probado primero de la frase siguiente: "sin que la empleadora conociese el cuadro clínico del actor" , ello en base a la documental número 14 al 23 de la actora. Igualmente se solicita la adición de un hecho probado nuevo, que sería el Séptimo, para que diga: Que en la empresa demandante, no consta la existencia de ningún otro trabajador, con el cuadro clínico que afecta al codemandado, ni por tanto que haya contraído ninguna enfermedad profesional , como consecuencia de falta de medidas de seguridad". Tales extremos, aunque no constan expresados en la Sentencia de instancia, parecen evidenciarse de lo obrante en el procedimiento, así como de las propias manifestaciones de las partes, y de la falta de controversia sobre tales extremos, así como de la propia fundamentación de la sentencia de la instancia, que no afirma lo contrario ni razona contra tales afirmaciones. Sin embargo, aún admitiendo tales hechos, y siendo susceptibles los mismos de una valoración por ésta Sala , no procede su expresa adición, al no constar expresamente y de forma directa de una prueba documental o pericial, como exige el precepto en que se basa el motivo expuesto, y porque, en el segundo caso, se trata de un hecho negativo, al que la jurisprudencia ha negado su posibilidad de inclusión por ésta vía.

SEGUNDO.- Como infracciones normativas se considera por la parte recurrente que se ha vulnerado el art 116 del RDL 1/1994 LGSS que expresa lo que debe considerarse como enfermedad profesional, pues entiende que la escasa duración de la prestada por el trabajador para la empresa recurrente no permite estimar ésta como la causa de tal enfermedad, dado que el trabajador ha prestado servicios , anteriormente, y por tiempo de 25 años, con la misma actividad profesional, para otra empresa. Alega, que el inicio acreditadote los síntomas de la enfermedad, se produjo a los 13 días de iniciada ésta, lo que pone en evidencia la inexistencia de nexo causal entre tal prestación y el resultado lesivo.

Debe señalarse, aunque sea a título expositivo, que la doctrina jurisprudencial sobre la materia expresada , entre otras, en la S.T.S. de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), reitera la doctrina precedente establecida en la ST.S. de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ), y señala que los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones son: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"; .subrayando además que "del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente o la enfermedad profesional implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia , cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En esta misma línea, el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece la obligación empresarial de "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores". Y entre los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la citada Ley 31/1995, se encuentran los de a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar, y c) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

Partiendo de la citada doctrina, en el caso que nos ocupa , existe constancia de que por la empresa se omitió la medida de seguridad concreta derivada del deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art.14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales ), consistente en no efectuar el reconocimiento médico previo de aptitud del trabajador para la actividad que éste íba a desempeñar, y la medida genérica de falta de evaluación de los riesgos para la seguridad y salud de sus trabajadores por el uso de agentes químicos peligrosos utilizados para la actividad de pintura de automóviles. Por ello puede afirmarse la existencia de un incumplimiento empresarial, susceptible de ser sancionado. Igualmente consta acreditado que el trabajador ha Estado en situación de IT y ha devenido ulteriormente en situación de IPTotal para su actividad de pintura de automóviles, por enfermedad profesional derivada del contacto con elementos químicos peligrosos, consistente en una bronquitis asmática crónica. No obstante debe señalarse que el primero de los incumplimientos aparece matizado con el hecho de constar que en fecha 17.12.03 , es decir , trece días después de iniciada la relación laboral, consta visita médica del trabajador, seguida de otras dos en fechas 8 y 29.de enero del 2004, todas ellas en Alergología, de las que dio oportuna cuenta a la empresa.

Sin embargo, el último de los elementos exigibles para poder concluir en la existencia de una responsabilidad empresarial, por el caso concreto contemplado, no aparece en nexo causal con los anteriores. Y ello porque consta que el trabajador ha vendido desempeñando la misma actividad de pintura de automóviles desde hace más de 25 años , de los que solo los últimos cuatro meses estuvo realizando una prestación de servicios para la empresa recurrente. Debe señalarse que de la historia laboral del trabajador, consta que desde hace años viene sufrido síntomas dermatológicos y neumológicos que se achacaban a "no laborales", por lo que se le daba como apto pata la actividad de pintura de automóviles, a la que venía dedicándose desde los catorce años(¿). Se detecta la enfermedad bronquial , a partir de trece días de iniciada la relación laboral con la ahora demandante, lo que se evidencia de las numerosas visitas médicas que realiza desde el día en que comienza a trabajar en la empresa, hasta la fecha de su baja por IT por bronquitis crónica ( un total de diez visitas en servicios de Alergología , Otorrino y Neumología). Tal sucesión de controles, ponen en evidencia que al inicio de la relación con la ahora recurrente , el trabajador tenía ya la bronquitis asmática crónica por las que fue inicialmente declarado en IT y posteriormente, incapaz para su actividad profesional.

En definitiva , con los datos de que se disponen, no se puede sostener que la empresa para la que el actor prestaba sus servicios, en los últimos meses de la relación laboral como pintor de automóviles , incurriera en la responsabilidad impuesta por vía del recargo de prestaciones , aunque su conducta pudiera ser sancionada dentro del catálogo de infracciones previstas en las leyes, pues consta que el trabajador realizaba su prestación provisto de la mascarilla correspondiente, y nada consta acerca de algún incumplimiento concreto de medidas de seguridad en el desempeño de tal actividad, o sobre el posible uso de sustancias prohibidas, u omisión de ventilación, sistemas de aspiración o medidas similares. Ello excluye la posibilidad de que se le imponga dicho recargo, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, para ello es requisito ineludible que las infracciones producidas sean la causa de la enfermedad consecuente , pues todo mecanicismo en la imposición del recargo de prestaciones vulnera las normas de proporcionalidad entre infracciones y sanciones.

Por tanto, procede estimar el recurso, dejando sin efecto el recargo impuesto a la empresa.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de RAFAEL ALMENAR SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.DIECISEIS de los de VALENCIA, de fecha 28 de marzo del 2008, en virtud de demanda presentada a instancia del mismo contra el INSS y Don Luis Miguel ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y con estimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandante dejando sin efecto el recargo de prestaciones declarado por resolución del INSS de fecha 25 de enero del 2007.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.