Sentencia Social Nº 151/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1904/2004 de 11 de Enero de 2005

Encabezamiento

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 151/05

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En Granada, a once de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1904/04, interpuesto por Don Jose Daniel y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA , en fecha 17 de marzo de 2004, en autos núm. 948/03. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Jose Daniel , sobre cantidad por plus de turnicidad y exceso de jornada, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2004 , por la que se estimó parcialmente la demanda presentada por el actor Don Jose Daniel .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor Don Jose Daniel , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , presta sus servicios como celador-conductor para el SAS en el distrito de Atención Primaria de Almería en el Centro de Salud de La Cañada (Almería).

2º.- En el centro de trabajo donde trabaja el demandante hay 6 personas con la categoría profesional de celador-conductor y el sistema de trabajo que tienen está dividido en 6 turnos de trabajo diferentes de la siguiente forma: La primera semana se trabaja en horario de mañana y las 5 semanas restantes se van trabajando un día a la semana, diferente cada semana, con turnos de trabajo de 24 horas.

3º.- Por Acuerdo de la Consejería de Salud, de fecha 27-12-1999, (BOJA 8-2-00) se ratificó el Acuerdo alcanzado en la Mesa Sectorial de la Sanidad de Andalucía entre el SAS y las organizaciones sindicales sobre adecuación de jornadas y retribuciones del personal dependiente del Organismo, el que, entre otros aspectos establecía la jornada anual del distinto tipo de personal según los turnos de trabajo que tuviera.

Así con respecto al personal con turno rotatorio se fijó una jornada laboral anual de 1483 horas a partir del día 1-1-01, mientras que la jornada anual de dicho personal con anterioridad a este Acuerdo era de 1530 horas según lo dispuesto en el Decreto 175/1992 de la Consejería de Salud de 29 de septiembre sobre materia retributiva y condiciones de trabajo del personal de centros e instituciones sanitarios del SAS (BOJA 3-10-92).

4º.- Durante el año 2001 el demandante ha realizado una jornada laboral de prestación de servicios efectivos de 1428 horas, una vez descontadas 152 horas por vacaciones y 59 horas por 6 días de la libre disposición.

En el año 2002 la jornada laboral del actor fue de 1408 horas de trabajo efectivo, una vez descontadas 166 horas por vacaciones y 45 horas por 4 días de libre disposición.

5º.- Por Acuerdo de la Mesa Sectorial de la Sanidad de 28-10-99 se estableció en su Anexo, apartado tercero, punto segundo, un plus de turnicidad para el personal adscrito al SAS que preste sus servicios en turno rotatorio, cuyo valor mensual para el año 2000 era de 2546 pesetas (15'30 euros) para el personal del grupo D, al que pertenece el demandante.

Dicho plus de turnicidad se ha ido incrementando a lo largo de los años y para el personal del grupo ascendía a las siguientes cantidades: 39'01 euros en el año 2001. 39'79 euros en el año 2002 y 40'58 euros en el 2003.

6º.- El organismo demandado ha comenzado a abonar al actor el plus de turnicidad a partir del mes de mayo del año 2003.

7º.- El demandante reclama el pago de 1291'52 euros en concepto de plus de turnicidad desde el 1- 1-00 hasta el 30-4-03, así como 2584'13 euros en concepto de exceso de jornada en los años 2001 (101 horas) y 2002 (68 horas).

8º.- Interpuesta reclamación previa, en fecha 31-07-2003, la misma hay que entenderla desestimada por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Jose Daniel y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor y condena al SAS a abonarle la cantidad de 1.291'52 euros en concepto de plus de turnicidad por el periodo 01- 01-2000 al 30-04-2003, desestimándola por el concepto de exceso de jornada del que se absuelve al organismo, y contra tal sentencia se alzan ambas partes mediante sendos recursos de suplicación, que fueron impugnados de contrario, respectivamente, recursos que formulan al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un motivo por cada vía procesal.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo por el SAS para la revisión fáctica, pretendiendo, con apoyo en los folios 69, cuadrante de trabajo, y 72 y 74, informes del administrador del Distrito, que el hecho segundo quede redactado así: "El demandante Don Jose Daniel tiene una jornada de trabajo en turno de mañana, si bien por acuerdo mutuo entre los celadores del Distrito, que no ha sido establecido por la dirección del centro, realizan ocasionalmente jornada de trabajo de 24 horas, acumulando en un solo día la jornada laboral correspondiente a tres y compensándose con descansos el resto de la jornada de cada mes".

Mantiene que es trascendente la modificación, pues el turno del actor es de mañana, folio 69, cuadrante en el que así se indica, y si bien, por acuerdo entre los celadores, hacen 24 horas seguidas, ello no ha sido impuesto por la dirección del centro, informes de los folios 73 y 74, concluyendo que no corresponde el plus de turnicidad, para lo que es necesario que el turno sea rotatorio, mañana, tarde y noche.

Ha de estimarse la modificación por cuanto tiene apoyo y resulta trascendente para demostrar, cual se dirá, que no existe turnicidad.

Segundo.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191, se formula por el SAS un segundo motivo de suplicación denunciando la aplicación errónea del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 28-10-1999, en relación con sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, y con el artículo 46.2.h) e i) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Este último precepto mantiene al respecto lo siguiente:

"h) Trabajo por turnos: toda forma de organización del trabajo en equipo por la que el personal ocupe sucesivamente las mismas plazas con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para el personal la necesidad de realizar su trabajo en distintas horas a lo largo de un periodo dado de días o de semanas.

Personal por turnos: el personal cuyo horario de trabajo se ajuste a un régimen de trabajo por turnos".

De acuerdo con esta previsión el motivo ha de tener favorable acogida pues visto el sistema de trabajo del actor, hecho 2º de la sentencia con la matización antes expuesta, es obvio que no encaja en la definición normativa del trabajo a turno, y sin que a ello pueda obstar lo que se expresa en el hecho 6º de la sentencia ya que en ella no se matiza si a partir de mayo de 2003 ha variado el sistema o sigue siendo igual que en 2001 y 2002. El motivo pues ha de ser estimado.

Tercero.- El trabajador, al impugnar el recurso del SAS, apunta como obstativo a él, su inadmisibilidad en razón a la cuantía, pero ello es inacogible por cuanto aparte lo reclamado, y aceptado, por turnicidad, se solicita cantidad por exceso de jornada la que, aún denegada en la sentencia, pretende la parte mediante su recurso, y ante ello se supera el límite cuantitativo para el acceso a este extraordinario recurso.

Dicho esto, decir que el trabajador formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral, para la revisión fáctica, pretendiendo con apoyo en los folios 51 al 54, que el hecho cuarto quede redactado de la siguiente forma: "El demandante ha realizado una jornada efectiva, durante el año 2001, de 1542 horas, acreditando un exceso de jornada en dicho año de 59 horas.

Asimismo el demandante ha realizado una jornada efectiva durante el año 2002, de 1509 horas, acreditando un exceso de jornada en dicho año de 26 horas".

La revisión propuesta es inviable en los términos que se plantea, por cuanto predetermina el fallo, al estarse discutiendo si existió, o no existió, exceso de jornada, por lo que el motivo revisorio fáctico ha de ser desestimado, sin perjuicio de que el tema sea tratado por la vía adecuada, cual se hace en el recurso, apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Cuarto.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191, ya citado, formula el trabajador un segundo motivo de suplicación denunciando la infracción, por interpretación errónea, del acuerdo de la Consejería de Salud de 27-12-1999, por el que se ratificó el acuerdo alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad de Andalucía entre el SAS y las organizaciones sindicales, sobre adecuación de jornada y retribuciones del personal dependiente del organismo, y que estableció la jornada anual del personal del turno rotatorio en 1483 horas aplicable a partir del 01-01-2001.

Concluye que al ser del turno rotatorio y haber realizado 59 horas por encima de las fijadas en el año 2001, y 26 horas en 2002, se le debe retribuir como horas de atención continuada, modalidad "C", en la forma prevista en el Decreto 112/1997 , cuyo cálculo efectúa en la demanda.

El motivo, y con el recurso, no puede acogerse, y sin perjuicio de insistir esta Sala que la postrera del SAS con base a sentencias nuestras, luego matizadas, es errónea, pues, con posterioridad a las que el SAS menciona, se ha insistido, sentencias 1167, 2146 y 2674, de fecha 30-03, 22-06 y 07-09-2004, recursos 2986/03, y 209 y 951/04 , que el horario del turno rotatorio es de 1483 horas y el del nocturno de 1450 horas, y éste es el topo horario, y las que excedan de él deberán ser abonadas por exceso de jornada, estando en tal horario incluidas las 42 horas correspondientes a los 6 días de libre disposición por cuanto tienen la consideración de trabajo efectivo.

Efectuada esta matización, insistir en que el recurso del trabajador no puede prosperar, por cuanto se está partiendo de una premisa errónea, cual es que es personal de turno rotatorio, pues ello no es así dado lo que ya se expuso anteriormente sobre el plus de turnicidad negado por cuanto la jornada del trabajador no es a turnos y si ello es así no puede haber tampoco la situación propia del turno rotatorio que implica prestar servicios sucesivos en horario de mañana, tarde y noche con una determinada cadencia repetitiva en el tiempo, por lo que si la premisa en errónea la otra, cálculos que se efectúan, con b ase a ser del turno rotatorio, y la conclusión a que se llega, no pueden acogerse y de aquí que, dado que la Sala ha de ceñirse estrictamente a los términos en que el recurso ha sido planteado, procede la confirmación de la sentencia en este extremo con paralela desestimación del recurso sobre él planteado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación planteado por el trabajador Don Jose Daniel y estimando el del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA , en fecha 17 de marzo de 2004 , en autos número 948/03, seguidos a instancia del primero, sobre cantidad por plus de turnicidad y exceso de jornada, contra el segundo, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en cuanto reconoce el derecho al plus, desestimando la demanda rectora de los autos en este particular, y absolviendo al Servicio Andaluz de Salud de la pretensión en su contra ejercitada, ratificándola en todo lo demás.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.