Sentencia Social Nº 151/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3861/2004 de 27 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0100720, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003861 /2004

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Sonia , Lidia

Recurrido/s:INSS, GARCIABLANCO ALMACENES DE ELECTRODOMESTICOS S.A. , TGSS ,

ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0001034 /2003

Sentencia número: 151/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

En OVIEDO a veintisiete de Enero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003861/2004, formalizado por el/la Sr/a. Graduado Social D/Dª. Juan Sánchez de la Cruz, en nombre y representación de Lidia y Sonia , esposa e hija, respectivamente del demandante Jose Pablo (fallecido) contra la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001034/2003, seguidos a instancia de Jose Pablo (Fallecido) Lidia y Sonia , esposa e hija, respectivamente del primero, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua ASEPEYO y GARCIABLANCO ALMACENES DE ELECTRODOMESTICOS S.A.,parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. Letrado de la Seguridad Social, los dos primeros, Jimena Sánchez Friera Coma, la tercera, en reclamación por Incapacidad Permanente Absoluta, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.- D. Jose Pablo tenía reconocida incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, ocurrido el 28.1.1991, con prestaciones que asumió la Mutua Asepeyo, más el recargo del 30% impuesta a la empresa García Blanco Almacenes de Electrodomésticos S.A. sobre: "Fracturas múltiples de pie derecho, con algodistrofia de Sudeck. Acusada osteoporosis".

2.- El 12.2.2003 el Sr. Jose Pablo solicitó revisión de incapacidad permanente total por agravación.- El 6.6.2003 la Dirección Provincial del INSS mantuvo el grado reconocido de incapacidad permanente total. El 23.2.2004 el Sr. Jose Pablo fallecía por un fallo multiorgánico.

3.- Al 6.6.2003 el demandante padecia: Hapatopatía crónica postetílica en estadio B de Chile (8/15) estabilizada; Varices yuxtacardiales y esofágicas de grado II. Esclerosis. Gastropatía de hipertensión portal- Colecistitis aguda litiásica. Múltiples fracturas en el pie derecho.

4.- La base reguladora de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común asciende a 562,79 euros en catorce mensualidades, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la parte demandante de que se declare que Jose Pablo en la fecha del hecho causante,meses antes de su fallecimiento ya se encontraba en Invalidez Permanente Absoluta por haberse agravado su estado en relación con el que tenia cuando le fue reconocido el grado de Invalidez permanente Total para su profesión habitual articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en los informes emitidos por la sanidad publica que obran a los folios 71 y 72 de los autos.

Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis del primero de dichos informes pone de relieve que los padecimientos que se pretenden introducir son los que tenia aquel en la fecha de su fallecimiento que tuvo lugar en Febrero de 2004 mientras que los que figuran en el apartado que se trata de modificar son los que tenia en Junio de 2003 cuando fue visto por el equipo de valoración de incapacidades, ello no obstante hay que decir que también cita en su apoyo el informe del folio 72 que data de Octubre de 2002 si bien teniendo en cuenta que el cuadro clínico que allí figura coincide sustancialmente con el del ordinal en cuestión debe desestimarse el motivo.

SEGUNDO.- El segundo motivo se plantea al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, y en el mismo se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 136 y 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Al respecto hay que decir que la censura jurídica prospera ya que ejercitándose una acción de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total preexistente para postular el grado de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, el adecuado enjuiciamiento y la correcta solución de tal pretensión exige inexcusablemente practicar una confrontación o juicio de valor entre el cuadro de enfermedades que padecía la parte actora en el instante del reconocimiento de la situación de invalidez permanente total y el actual cuadro de enfermedades,con la finalidad de averiguar si procede la revisión por agravación por la aparición de nuevas dolencias a que se refiere el art. 143-2 de la Ley General de la Seguridad Social , como también es necesario valorar la repercusión o la influencia que la agravación o empeoramiento o la existencia de nuevas enfermedades haya tenido en la capacidad residual de trabajo.

De otro lado es sabido que a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, de modo que esa valoración de teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe realizarse en condiciones normales de habitualidad a los efectos de que con un esfuerzo normal obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS 22-9-89 ) sin que por lo tanto sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (STS 21-2-81 ) y prestando ese trabajo concreto o desarrollada la actividad tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ) como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación o eficacia que son legalmente exigibles (STS 7-3-90 ) y consecuentemente,con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en la empresa concreta o en el sector de actividad (STS 25-2-90 ).

Trasladando las precedentes consideraciones al caso que nos ocupa y partiendo de la declaración de hechos probados, específicamente de los ordinales primero y tercero..donde, respectivamente, se constatan el cuadro anterior de 1991 consistente en fracturas múltiples de pie derecho con algodistrofia de Sudeck y acusada osteoporosis y el cuadro actual en el que se añaden a estas limitaciones las de hepatopatia crónica posetilica en estadio B de Child estabilizada, varices yuxtacardiales y esofágicas de grado II, hipertensión portal y colecistitis aguda litiasica, afecciones que ya aparecen en el informe del Hospital de Cabueñes fechado en Octubre de 2002 (folio 72) que a la postre determinaron su fallecimiento en el mes de febrero de 2004 con diagnostico de cirrosis y hemorragia por rotura de varices de modo que no solo se ha agravado su estado sino que cabe entender razonablemente que estas últimas le impedían realizar toda actividad u oficio, incluso las tareas sedentarias, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos.

Por lo que de conformidad con el art. 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social , procede considerar a Jose Pablo en tal situación absolutamente invalidante, consecuencia de la evolución regresiva producida,lo que comporta la estimación del recurso que se ha formalizado y la revocación de la sentencia de instancia siendo los efectos económicos de dicha declaración del 6-6-03 y hasta el 23-2-04 en que tuvo lugar su fallecimiento.

Por cuanto antecede,

Fallo

Se acoge el recurso de suplicación interpuesto por Lidia y Sonia , esposa e hija, respectivamente del demandante Jose Pablo (fallecido), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de fecha 27 de Mayo de 2004 , la que se revoca en el sentido de declarar a Jose Pablo en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común por revisión del grado de invalidez inicialmente reconocido, con efectos económicos desde el 6 de Junio de 2003 al 23 de Febrero de 2004 y una base reguladora de 562,79 euros mensuales, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de dicha prestación y absolviendo a la Mutua ASEPEYO y a la empresa codemandada GARCIA BLANCO ALMACENES DE ELECTRODOMESTICOS S.A. de la pretensión formulada contra ellos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.