Sentencia Social Nº 151/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 851/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00151/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL(C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100871, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 851 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Sara

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 606 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a uno de Marzo de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 151

En el RECURSO SUPLICACION 851/2006, formalizado por la Sra. Letrada Dª. GEMA HERNANDEZ GORDILLO, en nombre y representación de Dª. Sara , contra la sentencia de fecha 20-9-06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 606/2006, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- A la actora Sara , nacida el 6/7/1975, afiliada a Régimen general y de profesión dependienta en una frutería, se le denegó mediante resolución del INSS de fecha 6/4/06, prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, en virtud del Dictamen-Propuesta del EVI. 2º.- No conforme la demandante con la expresada resolución interpone contra la misma reclamación previa, que es denegada en nueva resolución del Instituto demandado de fecha 19/6/06. 3º.- La actora presenta como deficiencias más significativas: Politraumatismo, Fractura en arco anterior y posterior del atlas y base de la odontoides tratada con inmovilización y posterior RHB, con consolidación en posición anómala de la odontoides desplazada anteriormente, que se traduce en un déficit funcional cervical."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Sara contra el INSS, y en virtud de lo que antecede, le absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en aquélla."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda, en la que pretende que se la declare en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual de dependienta de una frutería, formulando un primer motivo que ampara en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, aunque en él no se concreta lo que pretende, sino que lo hace en el motivo siguiente, en el cual, sin cita de amparo ni finalidad procesal, nos dice que el tercero de los hechos probados de la sentencia recurrida debe completarse con lo siguiente: "la actora presente politraumatismo, concretamente: traumatismo cráneo-encefálico con fractura de la pared anterior del seno frontal, fractura de la órbita derecha, fractura de huesos propios de la nariz, esguince cervical, fractura de los arcos anteriores y posteriores del atlas O C 1, fractura de la odontoides del axis O C 2, tipo II inestable, con consolidación anómala por desplazamiento anterior de la odontoides, traumatismo torácico con fractura de escápula derecha. Limitaciones severas que le imposibilitan para realizar trabajo de esfuerzo", sin que pueda accederse a ello porque la recurrente se apoya en diversos informes médicos que figuran en autos y se citan en el primer motivo del recurso, pero, como la misma recurrente reconoce, la versión que de las dolencias de la demandante aparece en el relato fáctico de la sentencia recurrida está avalada por otro informe médico que también figura en autos, el emitido por el médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades y es constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Tampoco en el tercer y último motivo del recurso se hace constar amparo ni finalidad procesal, aunque podemos considerarlo dedicado al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, pues en él se citan diversas sentencias del Tribunal Supremo. En cualquier caso, el motivo no puede prosperar porque, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, no cabe sino mantener, con el juzgador de instancia, que la demandante no ha visto disminuida su capacidad laboral como consecuencia del accidente de tráfico que sufrió y, por tanto, que no se encuentra afecta de ninguno de los grados de incapacidad permanente que pretende.

Completando los hechos probados de la sentencia recurrida con lo que, con ese mismo carácter, se expone en sus fundamentos de derecho, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997), resulta que la secuela que le resta a la trabajadora demandante del accidente que sufrió es un déficit funcional cervical que la limita para la realización de trabajos que requieran carga de pesos a expensas de los miembros superiores y posiciones mantenidas y ejercicios forzados de la columna cervical, lo cual no le impide seguir realizando con suficientes asiduidad y eficacia, las fundamentales tareas de su profesión habitual de dependienta en una frutería, por lo que no se encuentra en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que define el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que tampoco pueda entenderse que haya visto disminuido su rendimiento en un porcentaje superior al 33 por 100, como exige el nº 3 del mismo precepto para la incapacidad permanente parcial y sin que, para mantener un rendimiento aceptable, tenga que llevar a cabo un mayor esfuerzo o le suponga una mayor penalidad, lo cual supondría también ese segundo grado de incapacidad según reiterada doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 , por ejemplo).

En efecto, si la demandante está limitada, que no imposibilitada, para trabajos que requieran cargas con los miembros superiores y ejercicios forzados con la columna cervical, no parece que su profesión habitual exija como fundamentales esas actividades pues, incluso atendiendo a las tareas que se enumeran en el primer motivo del recurso, la única que podría implicarlas es la carga y descarga de productos, algunos de los cuales pueden ser pesados, pero, normalmente, en una frutería la descarga no la suele realizar el dependiente, sino que el distribuidor es quien lleva las cajas del vehículo hasta la tienda y, ya dentro de ella, su colocación en estanterías puede realizarse poco a poco sin necesidad de grandes esfuerzos y, desde luego, ninguna de tales actividades implica el mantenimiento de posiciones o ejercicios forzados con la columna cervical.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sara , contra la sentencia de fecha 20-9-06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 606/2006, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.