Sentencia Social Nº 151/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 31/2008 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000031/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00151/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 31/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 812/07

RECURRENTE/S: Ignacio

RECURRIDO/S: PROCOM JMG 2002 SL Y FOGASA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a tres de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 151

En el recurso de suplicación nº 31/08 interpuesto por el Letrado MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha 13.09.07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 812/07 del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, se presentó demanda por Ignacio contra, PROCOM JMG 2002 SL Y FOGASA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 13.09.07 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimo la demanda formulada por D. Ignacio frente a PROCON JMG 2002 S.L y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Ignacio , prestó servicios por cuenta de la empresa demandada PROCOM JMG 2002 S.L desde el 20-03-07 con una categoría profesional de Oficial albañil, y percibiendo un salario bruto mensual de 1725,70 euros, (2013,31 euros incluido prorrateo de pagas extras).

SEGUNDO.- El contrato suscrito por el actor era un contrato de duración determinada por Obra o servicio determinado cuyo objeto, era la realización de la obra de Navacepeda de Tormes (Avila).

TERCERO.- El día 25-06-07 el actor presenta papeleta de conciliación ante el S.M.A.C por despido e intentándose SIN EFECTO la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C el 9-07-07.

Presentó demanda el 10-07-07 alegando haber sido despedido verbalmente por un tal D. Aurelio , arquitecto de la obra y socio de la empresa, el día 15-06-07.

CUARTO.- El actor no ostenta ni ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

QUINTO.- El actor prestó servicios tras el despido en otra empresa, del 12 al 19 de julio de 2007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, formulando un primer motivo al amparo del art. 191.b) LPL en el que solicita la revisión del hecho probado 3º con el fin de que en lugar de su redacción actual se declare que el actor fue despedido de la empresa de forma tácita el 15-6-07 al cursar la baja involuntaria del actor en la TGSS el día 15-6-07.

Para ello cita los folios 42 y 51, de los que solamente puede deducirse que la empresa cursó la baja del actor el 15-6- 07, sin que conste el carácter de la misma, y sin que pueda aceptarse que en un hecho probado figure una conclusión jurídica, la de que se trató de un despido tácito. En todo caso se ha de señalar que esta tesis del despido tácito es una cuestión nueva en el recurso de suplicación, ya que lo que se alegó en la demanda, y así consta en el hecho probado que se impugna, es que en la demanda se adujo que el actor había sido despedido verbalmente, por un tal D. Aurelio , arquitecto de la obra y socio de la empresa, lo cual no quedó acreditado en el juicio. No es posible admitir el cambio sustancial del fundamento fáctico de la pretensión que encierra el texto propuesto, en el que ante el fracaso de la inicial versión del despido verbal, se intenta ahora modificar la alegación relativa a la forma en que se produjo el despido. Por todo ello se impone la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, amparado en el art. 191.c) LPL , se alega la infracción por no aplicación de los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que al haberse producido el despido tácito sin respetar la forma prevista en el art. 55 del ET que exige carta y concreción de los hechos imputados, debe declararse la improcedencia del despido con los efectos legales inherentes. Insiste el recurso en la tesis del despido tácito, que como ya se ha dicho, es una cuestión nueva que no puede ser abordada en el recurso de suplicación, por lo que igualmente debe fracasar el motivo.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de MADRID en fecha 13-9-07 en autos 812/07 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra PROCON JMG 2002 S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287000000031/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.