Sentencia Social Nº 151/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4871/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00151/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4871/08

Sentencia nº 151/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a dos de Marzo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4871/08 interpuesto por D. Ezequiel , asistido por el Letrado D. Sotero Organero Vélez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, en los autos nº 1020/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1020/07 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Ezequiel , contra el INSS, la TGSS, Asepeyo MATEPSS nº 151 y la empresa Planta de Transformación y Triaje AIE, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total, Parcial o Lesiones No Invalidantes, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintiocho de Mayo de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que con desestimación de la demanda presentada por Ezequiel contra PLANTA DE TRANSFORMACION Y TRIAJE AIE, MUTUA PATRONAL, INSS, TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor nació el 2-2-1973. SEGUNDO.- Prestaba servicios para la empresa demandada desde el 13-12-2006, siendo su profesión habitual la de peón albañil. TERCERO.- Sufrió accidente el 23-12-2006, presentando aplastamiento de pie izquierdo, desglobing, fractura de tercero y cuarto metatarsiano, fractura de luxación abierta de metatarso falángica de primer dedo. Amputación de primer dedo por necrosis. CUARTO.- Fue declarado, el 30-8-2007, por la Dirección Provincial del INSS, afecta a lesiones permanentes no invalidantes, percibiendo una cuantía global de 2.870 euros. QUINTO.- Agotó la vía previa. SEXTO.- El actor está percibiendo prestación de desempleo. SEPTIMO.- El 21-6-2006 causó baja en la empresa demandada y fue dado nuevamente de alta en Seguridad Social el 7-7-2007. OCTAVO.- La empresa figura de baja en la TGSS. NOVENO.- La base reguladora es de 1.150 euros.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ezequiel , asistido por el Letrado D. Sotero Organero Vélez, siendo impugnado de contrario por ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 151, asistida por la Letrada Dña. Esperanza Gonzalvo Cirac. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de esta ciudad en sus autos nº 1020/07, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c) de la LPL, alegando tres motivos de recurrir: el primero, para que se modifique el importe de la base reguladora que consta en el hecho probado noveno de la sentencia del Juzgado poniendo en su lugar la de 2.198 '1 euros mensuales.

El segundo, para que se añada al hecho probado tercero:

"Se pretende la adición al hecho probado TERCERO lo siguiente: 'el paciente presenta claudicación al andar, metatarsalgia e hipoestesia, presenta múltiples cicatrices'".

El tercer motivo se apoya en el artículo 137.4, y subsidiariamente en su punto 3 , así como en la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso, que considera el recurrente que se han aplicado indebidamente en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de ASEPEYO, en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 03- 09-2008, que se dan por reproducidos.-

SEGUNDO.- La base reguladora de las prestaciones económicas de las contingencias protegidas por la Seguridad Social es el resultado de aplicar la fórmula legal que para cada una de ellas se establece en la Ley General de la Seguridad Social, sobre los datos -cotizaciones y periodos anteriores a la contingencia- que también se señalan y fijan legalmente. Se trata, por tanto, de una cuestión de derecho porque el recurrente en su primer motivo de recurrir no hace ninguna referencia a los datos de hecho -cotizaciones y periodos de cotización-, por lo que tácitamente los asume como ciertos. Cuestión que por ser de naturaleza legal, no fáctica, no puede ser alegada por la vía del apartado b) del artículo 191 de la LPL , debiendo, en consecuencia, ser desestimada.-

TERCERO.- Las limitaciones orgánicas y funcionales que deben ser valoradas al objeto de determinar la situación de capacidad o incapacidad laboral son, conforme a lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , las que se presenten después de seguir el trabajador accidentado el tratamiento prescrito. Tratamiento que incluye, si fuera el caso, el uso de las prótesis indicadas.

En este caso se trata del uso de plantillas en el interior del calzado que cuando las utiliza el actor sólo claudica levemente al caminar si no las lleva.

De lo anterior se deriva que no procede estimar la adición propuesta para el hecho probado tercero, respecto de la claudicación de la marcha; ni las particulares relativas a las algias que además de ser datos subjetivos no se corresponden con lo no impugnado por el actor de haberle quedado un muñón indoloro con buena cobertura cutánea, como se hace constar con valor y naturaleza de hecho probado no obstante su incorrecta ubicación en el fundamento de derecho primero, párrafo cuarto de la sentencia impugnada en el que se dice:

"Ha quedado acreditado por dicho informe, que las secuelas que presenta el actor derivan del accidente laboral sufrido el 23-12- 2006 y en cuanto a las secuelas ha quedado acreditado, asimismo por el informe del citado médico, que el demandante tiene la marcha prácticamente funcional sin necesidad de ningún tipo de apoyo externo, con cicatrices en dorso de pie izquierdo, indoloras pero de notable alteración estética, muñón indoloro, con buena cobertura cutánea tras la amputación del primer dedo a nivel de la articulación metatarsico falángica, presenta metatarsalgia residual que se manifiesta en la bipedestación prolongada, portando plantillas con descarga retrocapital e hipoestesia en el dorso del pie izquierdo. En el acto de la vista el perito hizo constar que al faltar el primer dedo falta asimismo uno de los tres puntos de apoyo del pie pero que se palía con la utilización de las plantillas de descarga".

Vemos que la Juzgadora "a quo" incluye entre los fundamentos de derecho los hechos que considera probados y los elementos de convicción que ha apreciado. Esta fórmula no es la del artículo 97.2 de la LPL para dictar sentencias pero no modifica la naturaleza de hechos probados de lo que dice textualmente que ha quedado acreditado de las pruebas practicadas en el juicio oral.-

CUARTO.- Si, como sucede en este caso, no se ha modificado el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas, sólo podrá revisarse el derecho aplicado en la sentencia dictada en la instancia si se ha hecho de forma irracional, absurda, incoherente y no ajustada a los hechos probados, pues no se trata de sustituir el criterio del Juzgado por el de la Sala. Como no puede en modo alguno tenerse por absurda, irracional o desvinculada y ajena a los hechos probados la resolución que deniega al actor su pretensión de ser declarado incapacitado permanente total o parcialmente para su profesión habitual de Peón de la Construcción, no se puede, en consecuencia, revocar la sentencia impugnada que debe ser mantenida y confirmada en base a sus propios argumentos fácticos y jurídicos a los que nos remitimos; en particular a los contenidos en los párrafos cuarto y quinto de la susodicha resolución judicial.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ezequiel , asistido por el Letrado D. Sotero Organero Vélez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha veintiocho de Mayo de dos mil ocho , en autos nº 1020/07, en virtud de demanda formulada por D. Ezequiel , contra el INSS, la TGSS, Asepeyo MATEPSS nº 151 y la empresa Planta de Transformación y Triaje AIE, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total, Parcial o Lesiones No Invalidantes, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4871-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-