Sentencia Social Nº 151/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6032/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0006032/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00151/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 6032-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1801-08

RECURRENTE/S: SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA

RECURRIDO/S: Hermenegildo

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a uno de Marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 151

En el recurso de suplicación nº 6032-09 interpuesto por el Letrado JOSE CONESA SAGRERA en nombre y representación de SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha 17-JUNIO-09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1801-08 del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, se presentó demanda por SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADO SA contra, Hermenegildo en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 17-JUNIO.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimo la demanda formulada por SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS SA, frente a D. Hermenegildo , a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

Primero.- El demandado. D. Hermenegildo , prestó servicios para la empresa actora Sistemas Técnicos de encofrados SA, en el periodo 07-05- 01 a 06-02-07, fecha en la que causó baja voluntaria, desempeñando funciones de Técnico comercial, percibiendo un salario una cantidad fija ascendente a 30.050,60 euros anuales, y un variable de 12.020,40 euros.

Segundo.- Por cláusula anexa a la conversión del contrato temporal en indefinido, se pactó en concepto de Pacto no competencia una compensación económica de 626'05 euros mensuales, que se integraba en la cantidad salarial fija, y como periodo de no competencia, los dos años posteriores a la extinción del contrato. Caso de incumplimiento el trabajador debería devolver las cantidades abonadas por ese concepto en los últimos cinco años.

Tercero.- Con fecha 26-02-07 el demandado causó alta en la mercantil andamios In, siendo contratado con la categoría profesional de Titulado Superior, formando parte del Comité de Calidad en la Sección de Comercial y Venta, teniendo a su cargo las funciones de control de los registros de calidad, medición de la satisfacción de los clientes, ofertas y pedidos, control de no conformidades y acciones correctivas y preventivas.

Cuarto.- Durante su vida laboral en la empresa demandante, el trabajador realizó diversos cursos, entre ellos varios que guardan relación con la función comercial.

Quinto.- El objeto social de la actora según información del Registro Mercantil, es el diseño, fabricación, construcción, elaboración y comercialización, mediante venta o alquiler de toda clase de estructuras, aparatos, herramientas y utillajes para el encofrado de hormigón.

Sexto.- A su vez, Andamios In, también de conformidad con información del Registro Mercantil, tiene como objeto social la realización de toda clase de servicios auxiliares de la construcción, y en especial la fabricación, montaje, alquiler y venta de andamios, encofrados y estructuras metálicas.

Séptimo.- El actor, en su actual empresa percibe como plus de no competencia una cantidad mensual de 2.500 euros.

Octavo.- Tanto la actora como Andamios In son empresas relevantes en la fabricación y alquiler de encofrados y en la fabricación y comercialización de andamios, y como tales tiene clientes coincidentes en el sector de la construcción.

Noveno.- El demandado, por escrito de 28-11-07 presentó demanda en reclamación de cantidad de la que correspondió conocer al Juzgado Social número 20, alcanzándose acuerdo en conciliación con fecha 23-07-08 .

Décimo.- La actora presentó demanda de conciliación con fecha 04-02-08, celebrándose dicho acto con resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda en la que reclamaba al trabajador demandado la suma de 37.563 ? por devolución de las cantidades abonadas en concepto de pacto de no competencia postcontractual, más un 10% de interés por mora.

El recurso consta de un solo motivo amparado en el art.191.c) LPL en el que se alega la infracción de los arts. 21.2 y 27.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 35.1 de la Constitución, y asimismo de los arts. 3.1.c) y 9.1 segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores , y del art. 1303 del Código Civil , y sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-05 ; recurso que ha sido impugnado por el trabajador.

La sentencia ha declarado probado que el trabajador prestó servicios desde 7-5-01 a 6-2-07 , fecha en que causó baja voluntaria, habiendo pactado ambas partes la no competencia con la empresa demandante para un período de dos años después de extinguido el contrato, en compensación de lo cual la empresa vino abonando al demandado la cantidad invariable de 626,05 ? mensuales, es decir 7.512,60 ? anuales, pactándose asimismo que en caso de incumplimiento el trabajador debería devolver las cantidades abonadas por ese concepto durante los últimos cinco años.

Acepta la sentencia de instancia, partiendo de los hechos probados 3º, 4º, 5º, 6º y 8º que existía un interés comercial de la empresa actora en la suscripción del pacto y asimismo que, dada la índole de las tareas desarrolladas por el actor y la actividad de la empresa demandante y de la nueva empleadora del trabajador, que son coincidentes, el demandado ha incurrido en el incumplimiento de lo pactado, al haber suscrito nuevo contrato de trabajo, a los veinte días de la extinción del que lo vinculaba con la actora, con una empresa de la competencia, por lo que necesariamente hemos de partir de estas premisas. El objeto del recurso se ciñe a la ratio decidendi de la sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda por entender que la cantidad con que se ha retribuido el pacto de no competencia no es adecuada, "porque realmente el abono mensual de 626,05 euros indudablemente no produce en el trabajador esa tranquilidad para, después de extinguido el contrato, no concurrir con la actividad de su primera empleadora". Por otra parte también considera que la indemnización solicitada por la empresa "es verdaderamente desproporcionada, pues así hay que entender que pactándose el máximo del período de no concurrencia de dos años, su incumplimiento genere una indemnización de lo percibido por ese concepto en cinco años", por lo que concluye que el pacto es abusivo y generaría un enriquecimiento injusto a favor de la empresa demandante.

SEGUNDO.- Según lo hasta aquí expuesto, la principal cuestión a decidir en este recurso es la relativa al requisito de la suficiencia o adecuación de la compensación económica que el empresario ha satisfecho al trabajador, requisito establecido en el art. 21.2.b) del ET con la precisión de que el pacto "sólo será válido" si concurre dicho requisito, conjuntamente con el de que la empresa tenga un efectivo interés industrial o comercial, que en este caso ya se ha dicho que concurre.

Sobre esta cuestión ha declarado la sentencia de esta misma Sala y sección 6ª de fecha 29-6-09 lo siguiente: "La argumentación de instancia sobre la insuficiente cuantía de la indemnización compensatoria que a los demandados se les entregó en virtud del pacto, que no serviría para remediar o suplir la carencia de las rentas salariales que en importe superior venían percibiendo al quedarles prohibido dedicarse durante un año a la actividad que desarrollaron en la empresa, enlaza con la indeterminada expresión legal del art. 21.2. del ET -que no ofrece un módulo, parámetro o criterio rector al respecto- al disponer que el trabajador debe de recibir del empresario una indemnización económica "adecuada", vocablo que no contribuye a resolver per se la idoneidad o precariedad de la aludida compensación. Lo que puede afirmarse es que el importe de la indemnización no tiene por qué coincidir con el salario que el trabajador venía percibiendo, en cuanto la limitación que a éste se le impone de no trabajar durante el período pactado en actividades de la competencia no le impide dedicarse a otra actividad no afectada por la prohibición.(...) Además, cuando se aduce la insuficiencia de la compensación porque se aprecia que no es adecuada, han de dejarse claramente establecidos los factores objetivos o referencias que conduzcan a la convicción sobre la nulidad del pacto basada en esta causa." En dicha sentencia consideramos adecuada una compensación cuyo porcentaje respecto al salario oscilaba, según los trabajadores demandantes, entre un 22% y un 26%, siendo el período de no competencia de un año y circunscrito a la Comunidad de Madrid.

La empresa recurrente en el presente supuesto pone de relieve el montante total de las cantidades abonadas como compensación, a lo que añade que el importe mensual de la compensación ha sido siempre superior al salario mínimo interprofesional, que ha oscilado de 2002 a 2007, de 442,20 ? a 570,60 ?, lo que es cierto.

Por lo que se refiere a las cuantías abonadas, comprobadas por la Sala son las siguientes, salvo error aritmético, de cuantía muy ligeramente inferior a las alegadas: como el importe mensual ha sido invariable, el total es de 626,05 euros multiplicado por los 69 meses que ha durado la relación laboral, es decir, 43.197,45 ?. Esa cantidad final es la que en realidad ha abonado la empresa como compensación, pues debe tenerse en cuenta que, en casos como el presente en que la compensación no es una cantidad fija abonable a la extinción del contrato de trabajo, sino un importe mensual sin limitación en tanto dure la relación laboral, la compensación será mayor cuanto más se prolongue aquella, y la cantidad finalmente abonada en su totalidad será la que deba calificarse como adecuada o no adecuada, puesta en relación con la duración del período de compromiso de no competencia y el resto de los factores concurrentes que las partes aleguen y demuestren.

Por ello en el presente caso la cantidad de 43.197,45 ? va a compensar la prohibición de concurrencia durante dos años, de donde resulta una compensación anual de 21.598,73 ?, o 1.799,89 ? mensuales. No puede considerarse que estas cuantías constituyan una indemnización insuficiente o inadecuada, en comparación con el salario que percibía, que era últimamente de 22.538 ? anuales (30.050,60 - 7.512,60). No existen tampoco datos o elementos en los hechos probados que sirvan de base a la tesis apuntada en el escrito de impugnación, en el sentido de que la totalidad de los importes abonados constituían salario y no compensación por el pacto de no competencia postcontractual, a lo que se opone lo pactado expresamente y por escrito por ambas partes.

No se desconoce que la dificultad práctica, pese a la validez de los criterios expuestos, reside en que el trabajador difícilmente va a tener disponible la totalidad de la compensación en el momento de la extinción de la relación laboral, pues se le ha ido abonando mes a mes. Pero así es como se ha estipulado por las partes y ello no destruye el dato cierto de que la empresa finalmente ha abonado una cantidad total por el pacto de no concurrencia que, al haberse prolongado la relación laboral durante cierto tiempo, debe considerarse suficiente una vez puesta en relación con la duración del período de no concurrencia.

Por otra parte, en contra de lo apreciado en la sentencia de instancia, tampoco puede considerarse desproporcionada la cláusula de devolución de lo percibido durante cinco años, habiéndose pactado un período de no competencia de dos años. Con este razonamiento parece indicarse que el trabajador solamente debería devolver lo percibido durante dos años. Pero el límite máximo de cinco años que se ha pactado resulta en este caso inferior al tiempo durante el cual se ha percibido la compensación anual (cinco años y 9 meses), por lo que no comprende siquiera la devolución de todo lo percibido. De otro lado, como antes se ha expuesto, todas las cantidades abonadas mes a mes tienen por causa la compensación por el pacto de no concurrencia, quebrantado por el demandado a los veinte días de extinción de la relación laboral; por ello, la tesis de la sentencia implicaría aceptar que la empresa ha abonado tres años una compensación sin causa alguna. En este sentido hay que citar la sentencia del TS de 3-11-09 , que conociendo de recurso del trabajador sobre esta misma cuestión, declara que "la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo."

Por lo razonado se ha de estimar el recurso en su tesis principal. Se aducía de forma subsidiaria que, en el caso de considerarse la compensación insuficiente, el pacto sería nulo y aun así, en aplicación del art. 1303 del Código Civil y STS 7-11-05 , el trabajador debería devolver las cantidades recibidas en concepto de compensación. Al haberse estimado la pretensión principal basada en la adecuación de la compensación recibida, no procede el estudio de la postura formulada con carácter subsidiario, por la razón expuesta y la adicional de que constituye cuestión nueva planteada en el recurso de suplicación, pero no alegada ni debatida en la instancia, por lo que en ningún caso podría ser abordada en esta sentencia.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de la empresa y la revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo estimatorio de la demanda, si bien en parte ya que no ha lugar a la aplicación del interés por mora del art. 29.3 del ET , al no tratarse de un concepto salarial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid con fecha 17.6.09 en autos 1801/08 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia de la parte recurrente contra D. Hermenegildo y en consecuencia revocamos dicha sentencia y estimamos en parte la demanda de la parte actora, condenando al demandado al abono de 37.563 ? a la empresa demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000006032-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.