Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2LOGROÑO
SENTENCIA: 00151/2018
NºAUTOS: 0000387 /2017
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En Logroño a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho
Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño los presentes autos nº 387/2017 seguidos a instancias de don Faustino contra la empresa J.M.A. LEÓN 2015 S.L., con intervención de FOGASA, en materia de despido.
ENNOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA 151/18
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 17 de julio de 2017 se presentó demanda de despido por don Faustino contra la empresa J.M.A. LEÓN 2015 S.L., con intervención de FOGASA, que fue turnada a este juzgado, y en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones, y que se dan por reproducidos, terminaba solicitando que previos los trámites legales se dictará sentencia por la que, estimando la demanda se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 1 de septiembre de 2017 se admitió a trámite la demanda presentada, señalando día y hora para el acto del juicio y, en su caso, el de previa conciliación.
TERCERO.- La vista oral tuvo lugar el día 24 de abril de 2017. En dicho acto, compareciendo la parte actora y FOGASA, tras ratificarse la parte actora en sus pretensiones se formularon alegaciones por FOGASA planteando la excepción de caducidad de la acción y ejercitándose la opción por la indemnización. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, acordándose la práctica de diligencias finales, una vez practicadas las mismas se formularon conclusiones por escrito por las partes quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.-El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 18 de octubre de 2017, categoría profesional de camarero, contrato temporal a tiempo parcial, siendo la última jornada pactada de 30 horas semanales, y percibiendo un salario diario con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 29,73 euros.
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SEGUNDO.-En fecha 31 de mayo de 2017 la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día, mediante carta en la que fijaba las siguientes razones para fundamentar el despido:
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1º) disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo en las tareas acometidas en su puesto de trabajo.
2º) no cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio de forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo requeridos de forma reiterada.
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TERCERO.-El trabajador instó en fecha 13 de junio de 2017 expediente de conciliación previo a la vía judicial celebrándose el acto el día 23 de junio de 2017 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa que había sido citada por correo certificado devuelto con la nota desconocido.
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CUARTO.- El actor solicitó el mismo 23 de junio de 2017 ante el Colegio de Abogados la designación de abogado de oficio, siendo designado letrado al efecto el día 5 de julio de 2017, interponiéndose la demanda el 17 de julio a las 19.22 horas.
QUINTO.- La empresa demandada consta dada de baja en Seguridad Social desde el 23 de junio de 2017.
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Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, baja en seguridad social, vida laboral de la empresa, documental aportada por FOGASA, así como el certificado emitido por el colegio de abogado, siendo también de aplicación lo dispuesto en el art. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que señala que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa, a pesar del apercibimiento expreso que en este caso se le ha hecho, podrá ser tenido por confeso, facultad que resulta procedente aplicar con respecto a los hechos controvertidos, respecto del salario regulador el mismo ha sido calculado conforme a las bases de cotización del trabajadora del año 2017 dividido entre 365 días (arts. 90 y SS de la LJS).
SEGUNDO.- Impugna la parte demandante con base en el artículo 103 de la LJS en relación con los artículos 55 del E.T ., extinción de su relación laboral con fecha de efectos 31 de mayo de 2017, entendiendo que los hechos imputados en la carta de despido no son ciertos.
Por parte de FOGASA se ha alegado la caducidad de la opción y se ha interesado el ejercicio de la opción por la indemnización ante la incomparecencia de la empresa y constar la misma dada de baja en Seguridad Social.
TERCERO.- En relación a la caducidad de la acción el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 3 señala en relación a la caducidad del despido lo siguiente: El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.
En el presente caso el inicio del cómputo de caducidad se inicia el 1 de junio de 2017, viéndose interrumpido del 13 al 23 de junio por la interposición de la papeleta de conciliación, y del 23 de junio al 5 de julio por la solicitud de abogado de oficio por parte del actor, de tal manera que a la fecha de presentación de la demanda no habían trascurrido los 20 días hábiles señalados en el precepto indicado como plazo para la interposición de la demanda motivo por el cual procede la desestimación de la excepción de caducidad alegada de contrario.
CUARTO.- Respecto al a improcedencia del despido, éste se produce al amparo del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo pactado.
Conforme a las normas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 105 de la Ley de Jurisdicción Social, le corresponde a la demandada acreditar que concurren las causas de despido contenidas en la comunicación escrita, cosa que no ha ocurrido en el presente caso ya que la empresa, estando debidamente citada no ha comparecido a juicio a fin de hacer valer las pruebas que tuviera en acreditación de los hechos imputados al trabajador para su despido disciplinario, motivo por el cual ante la falta de prueba sobre los hechos que fundan el despido el mismo ha de ser declarado improcedente.
QUINTO.- Las consecuencias económicas del despido son las recogidas en el artículo los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , y 110 de Ley de Procedimiento Laboral , que prevén o bien la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización legalmente establecida, estableciendo la norma que la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde al empresario.
Por parte de FOGASA se ha formulado el ejercicio de la opción por la indemnización y que se tenga por extinguida la relación laboral a la fecha del despido, pretensión a la que se ha opuesto la parte demandante.
Debe dilucidarse por lo tanto si el FOGASA, al amparo de lo dispuesto en el artículo 23.3 de la LJS, que dice:El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten.
Esta cuestión ha sido estudiada y resuelta de forma diversa por distintas salas de lo Social de Tribunales de Justicia, sin que hasta la fecha se haya unificado doctrina por el Tribunal Supremo, así por parte del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, con sede en Las Palmas, en sentencias varias, la última de ella de 14 de junio de 2017, Sentencia 743/2017 , rechaza la posibilidad de que por parte de FOGASA pueda ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en ningún caso considerando que se trata de un derecho que solo puede ejercitar el empresario con independencia de la situación económica de la empresa, por el contrario otra vertiente, actualmente mayoritaria, seguida por los TSJ de Galicia, Murcia, Castilla y León y Andalucía, considera que la redacción del artículo 23.3 de la LJS confiere al FOGASA la posibilidad de ejercer todas las facultades, incluso las personales del demandado como señala el precepto, lo que a su juicio incluye el ejercicio de la opción fijada en el artículo 110 a) de la LJS.
En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 11 de mayo de 2017 señala:
Sobre la cuestión que aquí se plantea se ha pronunciado la Sala, en sentido favorable a la pretensión formulada por el FOGASA recurrente, entre otras, en sentencia núm. 858/2016, de 31 de marzo (JUR 2016, 108373) --y en la posterior de 1 de febrero de 2017 (JUR 2017, 173954) (Rec. 570/2016)--, en la que se razona del modo siguiente:
'En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 110.1 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la sentencia ante la opción realizada por el Fondo de Garantía Salarial en el acto del juicio por la extinción del contrato de trabajo y el pago de la indemnización, calculó el importe de la misma computando hasta la fecha del despido.., pretendiéndose en el recurso que se calcule hasta la fecha de la sentencia...
El artículo 110.1 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia', este precepto aunque se menciona en la sentencia no es aplicable en este caso ya que requiere solicitud de la parte demandante, y no de la demandada, posición que ocupa el Fondo de Garantía Salarial como responsable subsidiario de las prestaciones de garantía salarial por insolvencia de la empresa, organismo que es quién ha ejercitado la opción por la indemnización, facultad que está amparada por el artículo 110.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que establece que 'En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia.'
El Fondo de Garantía Salarial aunque no es el titular del derecho de opción que sólo corresponde a la empresa, interviene en defensa de los intereses públicos de los que es garante, por disponerlo así el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , participando en el proceso como parte, atribuyéndole el párrafo 3º de este artículo las más amplias facultades para reducir las prestaciones de las que debe responder como consecuencia de la insolvencia de las empresas, y así el artículo establece que: 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten.'.
Conforme a esta norma el Fondo de Garantía Salarial tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria, ya que no tendría sentido como plantea la recurrente que la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el Fondo de Garantía Salarial que defiende intereses públicos tuviera que abonar la indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia y variable según el órgano judicial que dictara la resolución judicial.
El artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece una regulación que privilegiada del Fondo de Garantía Salarial para reducir su responsabilidad en el abono de las prestaciones de garantía salarial, y así el apartado 5º del precepto establece que 'cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, el Fondo de Garantía Salarial deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes', es decir, la finalidad de la intervención del Fondo de Garantía Salarial es la de reducir la deuda que se reclama a la empresa, por ello, asume la posición de la empresa desaparecida e insolvente haciendo uso de todas las excepciones y motivos de oposición que le puedan beneficiar a efectos de conseguir una reducción de la deuda o incluso la desaparición de la misma.
El derecho de opción que ejercita el Fondo de Garantía Salarial es el que concede con carácter general la sentencia de despido, contemplado en el artículo 110 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y que consiste en la elección entre la readmisión del trabajador con el pago de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización, que determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, y que se calculará hasta esa fecha.
En consecuencia, habiendo optado el Fondo de Garantía Salarial en el acto del juicio por el abono de la indemnización la misma ha sido adecuadamente calculada a la fecha del despido, ya que no se puede considerar que el Fondo de Garantía Salarial puede ejercer el derecho de opción como si de la empresa se tratara, y sin embargo incrementar la indemnización de la que debe responder computándolo hasta la fecha del despido, es decir, no puede el empresario, si opta, pagar una indemnización y el Fondo de Garantía Salarial otra mayor, cuando el Fondo de Garantía Salarial tiene una responsabilidad subsidiaria por su insolvencia, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.'
Teniendo en cuenta las amplias facultades que el artículo 23.3 de la LJS otorga al FOGASA, los juzgados de esta sede han interpretado el mismo conforme a la doctrina mayoritaria expuesta en los párrafos anteriores, siempre que no se haya instado por la parte actora de forma expresa la extinción al amparo del artículo 110 b) LJS, entendiendo que ante la inactividad empresarial el FOGASA puede hacer valer en el acto de juicio oral todos las facultades que corresponden al empresario, lo cual incluye la posibilidad de anticipar la opción en los términos señalados en el artículo 110.1 a) de la LJS, ya que la evidente inactividad de una empresa, que ha cesado en la actividad según la prueba practicada, y que probablemente carezca de medios para hacer frente a las obligaciones contraídas, no puede determinar una agravación de las responsabilidades subsidiarias del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, agravación que tendría lugar si no se le permite ejercitar todas las facultades legalmente previstas para minorar las obligaciones económicas que podría asumir en un futuro, máxime cuando el FOGASA ha intervenido en el pleito como demandado directo según escrito que dio origen a estas actuaciones.
En consecuencia, teniendo por ejercitada la opción por la indemnización por parte de FOGASA, procede declarar extinguida la relación laboral a la fecha de efectos del despido con derecho del trabajador a percibir una indemnización de 654,06 euros conforme a una antigüedad de 18/10/2016, salario diario de 29,73 euros y fecha de efectos del despido 31/05/2017.
SEXTO.- Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja ( art. 191.3.a LRJS ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMO la demanda presentada por don Faustino contra la empresa J.M.A. LEÓN 2015 S.L., con intervención de FOGASA, y en consecuencia DECLARO IMPROCEDENTE la extinción del contrato del demandante en fecha 31 de mayo de 2017, y tendiendo por ejercitada la opción por la indemnización por parte de FOGASA se DECLARA EXTINGUIDA la relación laboral a la fecha del despido CONDENADO a la empresa demandada J.M.A. LEÓN 2015 S.L., a abonar a la actora la indemnización de 654,06 euros, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que puedan corresponder a FOGASA conforme a la legislación vigente.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización, y acompañar al escrito el abono de la tasa correspondiente.
Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta de este juzgado la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval bancario, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS
Asimismo, deberá ingresar en la cuenta de este juzgado, la cantidad de 300 € en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina Judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.
Así por esta mi resolución la pronunció, mandó y firmó.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
