Sentencia SOCIAL Nº 151/2021, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 232/2020 de 10 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUTADELLA DE MENORCA

SENTENCIA: 00151/2021

PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA

Tfno:971480164/971386362-Fax:971385593

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: LAV

NIG:07015 44 4 2020 0000263-Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000232 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Consuelo

ABOGADO/A:JOAN CAULES AMELLER

DEMANDADO/S D/ña:MARIBEL MENORCA SL

ABOGADO/A:JUAN JOSE VILLALONGA MERCADAL

SENTENCIA Nº 151/21

En Ciutadella, a diez de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO por mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 232/20 a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de las Islas Baleares, en representación e interés de su afiliada Dña. Consuelo, asistida por el Ldo. Sr. Caules, contra la empresa 'Maribel Menorca, S.L', asistido del Ldo. Sr. Villalonga, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda " que se declarase:

- que la falta de llamamiento de la actora el 19.07.2020 constituyen despido nulo, y en su consecuencia se condenase a la empresa demandada a la readmisión inmediata de la misma, con abono de los salarios dejados de percibir.

- subsidiariamente, se declarase su improcedencia, y se condenase a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración otorgándole plazo legal para que ejercitase el derecho de opción entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación que correspondan o la indemnización prevista en el artículo 56. l.a) del Estatuto de los Trabajadores incrementada en el interés legal del dinero de conformidad con el artículo 1108 del Código Civil, y se le condene así mismo, a pagar al actor por los daños morales y perjuicios sufridos la correspondiente indemnización, la cual deberá fijarse en atención al importe de las prestaciones del SEPE dejadas de percibir desde el 20.03.2020 hasta la sentencia.

SEGUNDO.-Admitida la demanda, se citó a las partes a juicio.

A la citada vista comparecieron ambas partes. Abierto el acto de juicio, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda.

Por la parte demandada, presentando instructa, doc. 44 del EE, se oponía, planteando en primer lugar la excepción de caducidad de la acción, por las razones que son de ver en la misma, expresando los motivos por los que la acción de despido estaba caducada desde el 29/5/19, pero que lo mismo habría de entenderse respecto del 2.020, pues iniciándose el plazo para el eventual ejercicio de la acción el 5/6/20 habría de tenerse por caducada con la presentación de la demanda el 31/7/20, solicitando por lo demás desestimación de la demanda.

Conferido el traslado correspondiente a la parte actora se oponía a la estimación de dicha excepción, reconociendo que, ciertamente, no le habían dado de alta en 2.019 y lo tenían que haber hecho (m. 15 del v); pero que no se le comunicó en ningún momento la intención de la empresa, ni tampoco supo que contrató a trabajadores eventuales en 2.019. Negando la aplicación al caso del supuesto del Convenio que invocaba la contraparte para dar lugar a la reclamación de despido, excepto el de preterición en 2.020, añadía que la trabajadora comunicó a la empresa el alta médica cuando se produjo, y que sólo cuando vio en Facebook las fotografías de las compañeras el 19/7/20, no abriéndose el hotel desde abril a junio, no teniendo el mismo actividad, ni comunicándole cuándo se inició la actividad en 2.020, al ver las referidas fotos, interpuso la demanda.

TERCERO.-Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, - exhortadas las partes a alcanzar acuerdo, resultando ello infructuoso, fueron formuladas las respectivas conclusiones, en las que las partes insistieron en sus respectivas posiciones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia; si bien con suspensión del plazo para dictarla, se acordó como diligencia final la práctica de prueba documental que, una vez aportada, y sin formularse por las partes alegación alguna sobre su alcance e importancia, determinó que quedaran los autos definitivamente conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por peculiaridad del caso, y práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-Dña. Consuelo, con DNI n.º NUM000, desde el 1/5/02, - como fecha de antigüedad reconocida (doc. 3 del expediente electrónico, en adelante EE) -, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa 'Maribel Menorca, S.L' - habiéndose subrogado ésta en la anterior 'Comunidad de Bienes DIRECCION000', y ésta última, a su vez en la anterior 'Carrasco Benejam,SL' (doc. 3 del EE) - haciéndolo la actora como trabajadora fija discontinua, - por los periodos que constan en su vida laboral, y que se han da dar aquí como reproducidos, sin necesidad de trascripción -, para la limpieza de alojamiento turístico sito en Cala Blanca de Ciutadella explotado por dicha empresa, siendo la categoría profesional de Dña. Consuelo la de limpiadora y su salario mensual de 1.539,49 euros brutos, incluida prorrata de pagas extras, de acuerdo con el Convenio Colectivo de Hostelería de las I. Baleares.

II.-La trabajadora, fija discontinua en la empresa, comenzaba a trabajar cada temporada el 1/5 de cada año desde que iniciara su relación en 2.002 hasta el año 2.009, " si bien, bajo la dependencia de la empresa demandada, desde el año 2.015 en adelante, los llamamientos para ello - que habitualmente realizaba por teléfono dicha empresa, (testigo Sra. Sandra, m. 35 del v)-, variaron en su inicio, según la temporada, y las fechas que se tenían previstas para la apertura del alojamiento turístico a los clientes, verificándose para Dña. Consuelo entre mitad del mes de marzo y el 1 de abril, en todas ellas (doc. 3 del EE) ".

Habiendo sido llamada en la temporada de 2.018 desde el 20/3/18, (doc.3 del EE), desarrollando su cometido desde entonces, la actora 28/6/18 inició situación de incapacidad temporal, en cuya situación se encontraba al serle comunicado, como cada año, el fin de la temporada (testigo Sra. Sandra, m. 37 del v, y contestación, doc. 44, pág. 2, en relación con la pág. 10 del doc. 4 del EE).

III.-Pasando la actora desde dicha terminación de la temporada para ella en 2.018, a cobrar la prestación directa de la IT por la Mutua Asepeyo para la que la empresa tenía concertada la gestión de la IT por contingencias comunes de sus trabajadores, (pág. 9 del doc. 68 del EE), lo hizo así (reconocimiento de la parte demandada, m. 56 del v), durante todo el tiempo de su duración, hasta que, tras la prórroga que le fue concedida por el INSS en fecha de 3/7/19, (pág. 2 del doc. 68 del EE), le fue emitida el alta médica por mejoría para el trabajo habitual el 18/12/19, notificándose a la actora el 9/1/20.

Sin constancia de comunicación a la empresa de los trámites de evolución de la IT de la trabajadora, que, sin embargo continuaba en dicha IT, (doc. 68 en diligencia final), la empresa no cursó a la misma llamamiento en la temporada de 2.019 (hecho reconocido por la demandada). Durante dicha temporada la empresa formalizó ocho contratos temporales eventuales de la producción con otras personas para trabajar con dicha categoría de limpiadores/as (págs. 12 y ss. del doc. 45 del EE), sin dar constancia de ello a la actora. La misma, al tiempo de serle notificada el alta, en enero de 2.020 se personó en la empresa dando cuenta de ello, solicitando también, por haberlo extraviado al parecer, copia del fin de llamamiento de la temporada de 2.018, que, tras hablar la actora con recursos humanos de la empresa, sin constancia de lo hablado, le fue entregado y sellado por la Sra. Sandra, que para dicha empresa trabajaba como auxiliar administrativo desde 2.008 (testigo Sra. Sandra, m. 25 y 32 del v).

IV.-La empresa, debido a la pandemia de Covid y declaración de estado de alarma, en la temporada de 2.020 se vió precisada a postergar la apertura del alojamiento, con presentación de expediente de regulación de ocupación temporal por fuerza mayor el 5/4/20, y ampliado el 17/4/20, en los que, sin dar cuenta de nada de ello a la actora, no la incluyó en dicho ERTE, (docs. 31 a 37 del EE). La apertura del alojamiento hotelero, con desafectación del ERTE de los trabajadores de limpieza que fueron siendo precisos tuvo lugar en el mes de julio de 2.020 (testigo Sra. Sandra, m. 34 del v).

V.-La actora, con fecha de 19/7/20, sin constancia de conocimiento anterior a dicha fecha del inicio de las actividades de su categoría en dicha temporada de estado de alarma y pandemia, vio en Facebook fotografías de trabajadoras de limpieza, con el uniforme y vehículo de trabajo de la empresa, (doc. 47 del EE), que no identificaba como trabajadoras anteriores a la misma en la empresa, por lo que por la Sra. Consuelo, - que en el año anterior no había sido representante legal de los trabajadores de la empresa -, viendo que no había sido llamada, se presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB en fecha de 23 de julio de 2020, y se celebró el acto el día 31/7/21, resultado de intentado sin acuerdo (doc. 2 del EE)

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados, resulta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de conformidad con las reseñas probatorias que se expresan en cada uno los respectivos hechos, y de acuerdo con las especificaciones que se han de señalar en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO.-En el presente juicio, en que la petición principal era la de despido nulo, o subsidiariamente improcedente, se planteaba sin embargo, como presupuesto mismo de la acción ejercitada, la viabilidad temporal de la misma, por la excepción de caducidad en su ejercicio que planteaba la demandada por las concretos hechos que se exponían por la misma en su contestación, (coincidente con la instructa en el doc. 44 del EE).

Por ello, y así las cosas, habría de procederse a analizar en primer término si alguna de las que se exponían habría de dar lugar a esa consecuencia de caducidad de la acción.

Para lo que debe exponerse con antelación cuál ha de ser la doctrina jurisprudencial y judicial que se estima adecuada para la resolución del caso, " sin poderse olvidar al respecto que, de conformidad con la misma, y sobre la base del artículo 15.8ET mencionando que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, y que el trabajador podrá en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, es la regulación del Convenio concreto de aplicación como fuente de la autonomía colectiva el que se ha de tener en cuenta, por ser aplicable la normativa específica para dicho colectivo de trabajadores que por su especialidad prima sobre la regla general del art. 59.2 del ET invocada (así por todas, la STSJ de Baleares de 20/11/2013".

Sobre ello, y para el supuesto, el art. 8.5 del Convenio Colectivo de Hostelería de las Illes Balears, establece, bajo la rúbrica de 'llamamiento de los trabajadores': 'Todos los trabajadores fijos de carácter discontinuo deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados.

1. Se establecen las siguientes condiciones de llamamiento:

A) La empresa deberá llamar al trabajador al inicio de las actividades, si bien, en atención al volumen de trabajo en el centro laboral, dispondrá para convocar de un margen de treinta días naturales desde la fecha habitual de incorporación del trabajador.

B) No obstante, la empresa podrá retrasar el llamamiento hasta más allá de los treinta días establecidos en el párrafo anterior, siempre y cuando lo comunique por escrito al trabajador antes de que transcurran los treinta días desde la fecha habitual de llamamiento y con indicación de la fecha concreta en que se producirá la reincorporación al trabajo.

El ejercicio por parte de la empresa de las facultades establecidas en los párrafos anteriores, en ningún caso supondrá merma ni perjuicio a la garantía de periodos mínimos de ocupación antes regulados.

Estas condiciones de llamamiento no serán de aplicación a los trabajadores que no hayan consolidado los tiempos mínimos de ocupación a que se refiere los apartados 2 de este artículo y disposición adicional octava del presente Convenio.

El llamamiento deberá realizarse por orden de antigüedad en la empresa dentro de cada especialidad en el puesto de trabajo y grupo profesional. La interrupción se realizará por el orden inverso, cesando primero el de menor antigüedad, salvo aquellos trabajadores con garantía de ocupación que no hayan cumplido la misma, en cuyo caso tendrán preferencia de permanencia éstos. En todo caso verá interrumpido, y por tanto el trabajador cesará en su servicio a la empresa, aquél que haya cubierto su garantía de ocupación y tenga suspendido el contrato de trabajo por alguna de las causas previstas legalmente, salvo que, en el momento de la interrupción, se pueda prever o conocer con antelación, que la causa que origina la suspensión será de corta duración y hará posible que se puedan prestar los servicios del trabajador la mayor parte del periodo que se estime vayan a precisarse los mismos.

La empresa deberá realizar el llamamiento por escrito al trabajador para su incorporación en la fecha que corresponda, con una antelación no inferior a siete días naturales, cuando se trate de llevar a cabo el periodo de ocupación garantizado. En los demás casos el llamamiento será con una antelación no inferior a 48 horas.

2. Se presumirá no efectuado el llamamiento:

a) Una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha habitual de convocatoria sin que se haya producido el llamamiento ni la comunicación a que se refiere el párrafo 1.b) del anterior apartado.

b) Llegada la fecha prevista en la comunicación empresarial para la reincorporación, no se produjera ésta.

c) Se entenderá asimismo no efectuado el llamamiento cuando el trabajador se viera preterido por la contratación de otro de menor antigüedad en la empresa en su misma especialidad, en el puesto de trabajo y grupo profesional.

d) Cuando la empresa comunique fehacientemente la decisión de extinguir el contrato de trabajo.

En tales supuestos y a partir de las fechas en que deba producirse el llamamiento, o se comunicase la decisión extintiva, según los casos, el trabajador podrá reclamar en procedimiento por despido ante la jurisdicción competente'.

TERCERO.-Ello expuesto, se ha de resaltar en el supuesto, que, - no interesada tampoco la confesión de la demandante -, dejaba de haber tipo de reconocimiento alguno de constancia por parte de la demandante de ningún acto positivo de la empresa fehaciente o fidedigno de forma indudable, como dijera la STSJ de Baleares de 28 noviembre 2014, o concluyente, como dijera en su STSJ de Baleares de 29 de diciembre de 2017, - cuya doctrina sirve de guía a la presente resolución, junto con la doctrina jurisprudencial derivada de STS de 8 de junio de 1992 -, para dar lugar a dicha consecuencia.

No se hizo alusión alguna en la contestación a la terminación en 2.018 - antes al contrario, se exponía como la comunicación del fin de la temporada, (que, como se sabe por reiteradísima doctrina jurisprudencial, no supone la extinción de la relación laboral) -, ni, en la contestación, ni en conclusiones, a la visita realizada por la actora en enero de 2.020, de cuya cuenta daba la testigo Sra. Sandra, identificando ésta la comunicación de fin de temporada de 2.018 como la habitual que con quince días de antelación daba la empresa cada temporada, expresando también dicha testigo que se proponía por la demandada, no saber lo hablado con la Sra. Consuelo en recursos humanos, ni que le dijeran que estaba despedida o que no la iban a llamar (m. 30 del v), si bien añadía que había oído después de terminar la temporada de 2.018, estando la misma de baja médica, y como comentario interno de empresa no realizado a la actora, que no habían de incorporarla a la siguiente (m. 27 del v).

Esto aclarado," y habiendo de insistirse al respecto (así, por todas, la STSJ de Asturias de 8 enero 2010), que al tratarse eventualmente de un despido tácito, la carga de la prueba del momento en el que se dice que el trabajador conoce la voluntad de la empleadora le incumbe a ésta, no siendo de recibo pretender sustituir la omitida obligación empresarial de comunicar la extinción, con la presunción de que el trabajador conocía tal voluntad - por ello no habría de tener efecto alguno el que durante la temporada en que la actora estaba de baja por IT la empresa contratara a trabajadores eventuales, pues más allá de la lógica de suplir a la misma en situación de suspensión del contrato, no existía constancia de comunicación a la actora, ni de conocimiento de ello por la misma; lo que también se extendía a otras circunstancias a las que se aludía -, se exponían por el contrario por la demandada, hechos puramente omisivos, es decir, de no contar con la actora, tanto para el fundamento que hubiera de servir para la apreciación de la excepción en 2.019, o, subsidiariamente en el 2.020, en ambos casos con apoyo en la causa del punto 2 a) del artículo 5 del Convenio trascrito 'Una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha habitual de convocatoria sin que se haya producido el llamamiento ni la comunicación a que se refiere el párrafo 1.b) del anterior apartado'.

Sin embargo, contrariamente a lo que se señalaba por la parte demandada, nuestra Sala en STSJ citada de 29 de diciembre de 2017 establece que 'Una cosa es que transcurridos 30 días naturales desde la fecha habitual de la convocatoria sin que se haya producido ninguna comunicación por parte de la empresa el trabajador pueda reclamar en procedimiento por despido y otra cosa distinta es que si no lo hace dentro de los 20 días hábiles siguientes pueda apreciarse sin más la caducidad de la acción. La presunción que se establece en la norma convencional en el supuesto del apartado a), cuando no hay comunicación alguna por parte de la empresa, cumple la misma finalidad que el despido tácito, que no es otra que la de evitar situaciones de inseguridad jurídica para el trabajador, provocadas por actuaciones empresariales contrarias a los principios de buena fe, que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado. El silencio o la inactividad nunca puede colocar al deudor que incumple sus obligaciones en mejor situación de la que se encontraría en el caso de haber manifestado su voluntad de no cumplir. Del mismo modo, la falta de llamamiento sin comunicación alguna al trabajador no puede colocar al empresario en mejor situación que la derivada de una comunicación expresa en la que manifieste su voluntad de no proceder al llamamiento. Por ello, como tiene declarado de antiguo el Tribunal Supremo para los supuestos de despido tácito, el plazo de caducidad no comienza a correr sino cuando existen hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales puede establecerse la voluntad extintiva del empresario ( STS 20 de febrero de 1991).

En todo caso, ante el silencio empresarial en relación al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos estos no están obligados a ejercitar la acción de despido cuando transcurren los plazos a que se refiere la norma convencional transcrita, pues lo que se establece en dicha norma es la posibilidad del trabajador de poder accionar por despido sin necesidad de esperar una comunicación expresa de no llamamiento por parte de la empresa, pero no se establece que en caso de no ejercitar la acción de despido dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que se presume no realizado el despido la acción deba entenderse caducada.

El plazo de caducidad no comienza a correr, a tenor de lo establecido en el artículo 16ET , hasta que el trabajador tiene conocimiento de la falta de convocatoria y a la vista de cuanto se declara probado en la sentencia recurrida no podemos aceptar que la trabajadora demandante tomase cabal conocimiento de que no iba a ser llamada el 5 de mayo de 2015, dándose la circunstancia de que en esa fecha se suscribió con ella un contrato eventual con otra empresa pero en el mismo domicilio social'.

Aun cuando dicha doctrina - que no obstante advierte que 'No cabe duda de que si al transcurso del tiempo desde la fecha habitual del llamamiento se uniese algún acto empresarial concluyente, que evidenciase la voluntad empresarial de incumplir la obligación de llamamiento a su cargo podríamos aceptar que el hecho de que no reclamar por despido dentro de los 20 días hábiles siguientes determinase la caducidad de la acción. Pero esto no es lo que ocurrió en el presente caso' - pudiera quedar superada con la cita de la STS de 28/6/18 en el límite del transcurso de toda la temporada, sin embargo, ésta última sentencia no se habría de tener como supuesto equiparable al presente, pues, en el que allí se estudiaba, (al margen de aplicarse otro Convenio con una regulación mucho más exhaustiva y detallada al respecto que el de Hostelería de las I. Baleares), no se estaba ante trabajador en situación de IT, a diferencia del caso que aquí ocupa.

Tampoco se puede compartir que sean aplicables al supuesto, para darles el sentido que se pretende por la demandada, ni la STS de 30/5/08, ni la STS de 14/7/16, que se citaban en la contestación, pues para nada las mismas hablaban de caducidad de la acción, sino de infracotizaciones por incumplimiento de la obligación de alta y cotización, de lo que, como también es doctrina jurisprudencial, (así, por todas la STS de 28/7/1995, no se ha de derivar una inequívoca situación de despido vinculante para el trabajador en situación de IT, por más que fuera ejercitable de llegar a conocimiento de ello: 'Es evidente que cualquiera que pueda ser la responsabilidad asumida por la empresa que no da de alta en Seguridad Social a su trabajador fijo discontinuo que, al tiempo de incorporación a la campaña anual de trabajo, no puede incorporarse por encontrarse en situación de Incapacidad Laboral Transitoria pese a haber sido llamado, oportunamente, por la empresa, en modo alguno, puede calificarse tal responsabilidad como la propia de un despido no ajustado a la Ley'.

CUARTO.-Pues para estos supuestos, " como, (dando así ya respuesta igualmente a lo que se entendía por la demandada como fundamento subsidiario para la temporada de 2.020), para los de inactividad por estar la empresa afectada por ERTE,( y así, por todas, la STSJ de Baleares de 13/5/21) que dispone 'que la falta de llamamiento de los demandantes pudo empujarles a ejercitar una acción para solicitar que se procediese a su inclusión en el ERTE, pero en nada puede perjudicarles el hecho de no haberlo hecho así. Tampoco puede perjudicarles el hecho de no haber considerado razonable ejercitar la acción de despido cuando no era posible la efectiva prestación de servicios y desde luego el hecho de no haber ejercitado la acción de despido por falta de llamamiento no les podrá perjudicar para el caso de que, una vez restablecida la normalidad, se omita su llamamiento en la condición de fijos discontinuos' ", se aplica la doctrina establecida por la STS de 8 de junio de 1992, (así por todas, la STSJ de Cataluña de 29 de junio de 2016, o la propia STSJ de Baleares citada).

La misma, que considera que dado que la situación de incapacidad temporal se había iniciado durante la temporada anterior causando la correspondiente suspensión del contrato hasta el alta médica ( art. 45ET) e incluso debía ser conocida por la empresa, esta no podía llamarla al comienzo de la temporada siguiente ni la trabajadora hubiera podido incorporarse, de modo que tampoco estaba ésta obligada a reaccionar por la falta de llamamiento porque de haberse producido no hubiera podido trabajar. Y habría de ser a partir del momento del alta en que se habría de considerar la cuestión.

Puesto que en el caso ello se produjo en periodo entre campañas, el cómputo para el plazo para el ejercicio de la acción, habría de comenzar, en su caso - a falta de acto concluyente anterior por la empresa, (que, como se reitera, no puede darse por probado en el caso, sin poder premiarse la ambigüedad) -, a partir del momento de su habitual llamamiento en la temporada 2.020. En el supuesto, (también a falta de cualquier comunicación concluyente, sin darse ni siquiera la de su falta de inclusión en el ERTE), y por la notoria influencia del estado de alarma y de la extendida y obligada inactividad en el sector, cuando tuvo conocimiento de haber sido postergada una vez que supo de la reanudación, sin ser la misma llamada.

Consecuentemente, por todo lo razonado, se ha de desestimar la caducidad de la acción, y, en consecuencia, dar lugar a la reclamación de despido.

QUINTO.-Ello sentado, respecto de la calificación que hubiera de tener, - como se ha venido diciendo en sentencias anteriores de este Juzgado, y como es también ya el criterio de nuestra Sala del TSJ de Baleares en recientes sentencias - conviene adelantar el criterio seguido por el Juzgado en dichos casos anteriores, que pasa por la declaración, en su caso, de la improcedencia y no de la nulidad, y que sirve, igualmente, para adelantar las razones por las que en el supuesto también esa declaración de improcedencia se ha de imponer por razones de seguridad jurídica.

En estos, como habría de ser el caso, equiparable en el peor de los casos para la demandada en falta de causa, se dijo: 'El 14 de marzo de 2020, el Consejo de Ministros acordó declarar el estado de alarma, en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con motivo de la crisis sanitaria originada por la pandemia del COVID-19.

Posteriormente, con fecha 17 de marzo, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con el fin de arbitrar un conjunto de medidas que permitieran paliar, en cierta medida, la crisis sanitaria, económica y social generada por la pandemia del COVID-19.

Entre las medidas contempladas en este real Decreto-ley, se recogía la flexibilización de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), tanto por causa de fuerza mayor, como en el supuesto de los derivados de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con el fin de intentar paliar los efectos devastadores que esta crisis sanitaria está produciendo en el mercado laboral.

Por medio de Real Decreto-Ley 9/20, de 27 de marzo, se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, y en la exposición de motivos de esa norma se razona lo siguiente:

'el presente real decreto-ley viene a complementar y detallar algunas de las medidas previstas, en lo atinente la tramitación de los ERTE, previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, concretando el procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del mencionado real decreto-ley, así como a integrar otra serie de medidas, en el ámbito laboral, destinadas a paliar los efectos de la crisis del COVID -19, sobre las personas trabajadoras.

Tanto las empresas como los sectores económicos y la sociedad, en su conjunto, consideran que estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del COVID-19 y, por tanto, que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto.

Por esta razón, se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual'.

Así, el artículo 2 de dicha norma, establece que: ' La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.

Y, señalándose por remisión a las mismas cuando tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; así como por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se ha de estimar en el caso, que realmente la motivación y causa de la carta de despido (exclusivamente detallada, y, en otras circunstancias, probada, en el descenso de ventas e ingresos en los tres trimestres consecutivos), respondía a causa productiva relacionada con el Covid.

Mas, - habiendo de considerarse como no justificado el despido, por las razones complementarias que se expondrán, con la valoración de improcedente -, ha de decirse que (la locución en el Decreto-Ley, de no entender 'justificado' el despido, (además de ser lamentable la indefinición del término convirtiéndose en fuente de inseguridad jurídica, relevando desconocer la jurisprudencia del TS al respecto, o, de otra forma, implicando consciente oscuridad, rayando en la irresponsabilidad legislativa, máxime cuando se ha insistido en los siguientes Decretos Leyes, en no modificar los términos), no iba acompañada de las consecuencias que de ello se habrían de derivar. Por lo que, se estima (con ya reiterada doctrina judicial al respecto que se citará), que han de seguir siendo de aplicación sólo las causas de nulidad que para la extinción por causas objetivas se contemplan en el art. 122.2LRJS, (que en nada se ha alterado con el RD Ley 9/20), es decir: '2. La decisión extintiva será nula:

a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados'.

Al hablarse de justificación, inevitablemente se ha de relacionar con la falta de causa; y es reiterada y sostenida la doctrina jurisprudencial del TS (así, por todas, la STS de 29/11/2017) la que señala que dicha carencia o la existencia de fraude en la conformación de la misma, determina no la nulidad, sino la improcedencia. Y así se entiende, porque las normas especiales contenidas en los artículos 55.5 y 53.5 del ET y 108 y 122 de la LRJS sobre las consecuencias del despido, prevalecen sobre las normas generales del fraude de ley y abuso de Derecho del Código Civil, siendo que en el ámbito laboral la nulidad únicamente se reserva para cuando exista vulneración de derechos fundamentales o de las materias listadas de forma exhaustiva en el ET.

Por lo tanto, remitiendo a las partes al resto de razones por las que la calificación adecuada y tratamiento en estos casos es la de la improcedencia y no la de la nulidad que se dan en la doctrina judicial, muy mayoritaria (así por todas, la STSJ de Madrid de 25/11/2020, la STSJ de Andalucía de 19 de noviembre de 2020, la STSJ de Castilla León de 15-1-21, o las SSTSJ de Cataluña de 21-7-20 y 31-3-21), sin compartirse por dicha doctrina, ni por este Juzgado, las consideraciones que se realizaban, por excepción minoritaria, en la sentencia que citaba la parte actora, STSJ del País Vasco de 23-2-21, ha de hacerse dicha declaración de improcedencia'.

Que es la que ha de hacerse aquí.

SEXTO.-Por lo tanto, habiendo de ser estimada la acción de despido improcedente, de dicha declaración de despido se derivan las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET, '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 33 días por año de servicio....'.

En este caso, el importe de la indemnización, " de acuerdo con lo que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, visto el salario mensual, que determina un salario bruto diario de 50,61 € ", había de ascender a 18.396,74 €, netos.

En el solo caso de que se optase por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos, por regla general, equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Mas, se ha de aclarar que, conforme reiterada doctrina judicial, al tratarse de trabajadora fija discontinua, solo habría de devengar como salarios de tramitación, en su caso, - y sin perjuicio de las mencionadas causas excluyentes de los mismos -, los correspondientes a los días en que hipotéticamente hubiera trabajado para la demandada desde el cese hasta la notificación de la sentencia.

SÉPTIMO.-Respecto de la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se reclamaban los intereses limitada a los intereses moratorios, es decir al legal del dinero, ya que es claro que la indemnización no es salarial. Como ya se ha dicho en anterior sentencia, estimatoria de esta pretensión, la cuestión no es fácil. Pues en el caso de la sentencia que refería la parte actora en su hecho séptimo de la demanda, se estaba ante supuestos en que la empresa ya había reconocido en la propia carta de despido su improcedencia y el derecho del trabajador a la correspondiente indemnización cifrada, discrepando el trabajador sobre su concreto importe, reclamando el mismo judicialmente el importe líquido que se entendía correcto.

Sin embargo, la única diferencia que se había de encontrar para no dar lugar a los intereses que se piden habría de ser la aplicación de la máxima de que si no es líquida la cantidad no procede la mora; pero señalándose por la jurisprudencia citada que ha de huirse especialmente en las relaciones laborales de los automatismos interpretativos de dicho principio y que ciertamente la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, - por ser esta meramente declarativa, así también la STSJ de Andalucía de 14/11/19 -, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, su completa satisfacción de los derechos del acreedor, que exige que se le abonen los intereses de la suma que le correspondía: pues desde el despido se habrían desplegado los efectos extintivos del vínculo contractual, aunque se confirmasen más tarde en la sentencia declarativa y en el ejercicio de la opción que para la demandada establece la ley. Por lo tanto, se estima que, salvo mejor y superior criterio, ha de darse lugar también a esta pretensión ejercitada, en el caso desde la fecha de la papeleta de conciliación de 23/7/20.

OCTAVO.-En cuanto a la indemnización complementaria que se solicitaba en el hecho sexto de la demanda, se estima que en el caso ha de rechazarse, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial del TS (entre muchas las STS de 11/3/04, 31-5-06, y 7/7/15) que señala ser esa consecuencia indemnizatoria en el despido improcedente la que comprende la plenitud de los daños, pues la indemnización por despido improcedente tiene naturaleza reparadora y no sancionatoria, y esta es la doctrina aplicable a las modalidades de despido o extinción injustificados del contrato de trabajo de las que ha venido conociendo habitualmente el orden jurisdiccional social - despido disciplinario, pues el ordenamiento laboral, en su regulación del despido, se aparta de lo establecido por el CC art. 1106 s., y consagra un régimen específico de resarcimiento, consistente en fijar el alcance del mismo de manera objetiva y tasada, sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daños o perjuicios causados ( STS de 3/4/97). Este régimen puede unas veces beneficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por una parte, se halla liberado de acreditar los daños y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada con presunción iuris et de iure, y, de otra, queda privado de acreditar que los daños y perjuicios que sufre alcanzan dimensión económica superior a la que resulta de las precisas reglas de valoración establecidas en la ley. Por ello, cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral, no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común, para llegar a la conclusión de que un incumplimiento del empresario no puede generar una doble indemnización, una en la esfera del derecho civil y otra en la particular y especial del derecho del trabajo.

Por lo tanto, al ser la indemnización una auténtica indemnización de daños y perjuicios causados al trabajador a consecuencia de la arbitraria e injusta decisión de dar por terminado el contrato, no es posible el ejercicio simultáneo ni sucesivo de la acción por despido improcedente y otra sobre daños y perjuicios causados, puesto que ésta va embebida en la primera, pues el despido tiene en la ley tasados los daños y posibles perjuicios.

Ciertamente, por algunos Tribunales Superiores de Justicia, parece abrirse una vía de posible eventual indemnización superior a la fijada en la normativa interna, con invocación del art. 10 del Convenio 158 OIT, pero para ello se habrían de dar el cumplimiento de dos requisitos coincidentes: la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización, y la existencia de ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión extintiva de la empresa.

En el supuesto, aludiendo al aspecto de no haber sido incluida en el ERTE, difícilmente se había de entender dado ese último requisito, cuando la empresa habría dejado de contar con la trabajadora desde la temporada 2.019, (sin existencia por entonces de la normativa relativa al ERTE en que se funda la petición); y, por otra parte, la cuantía de la indemnización no es notoria ni evidentemente insuficiente.

NOVENO.-Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS, recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda de despido interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de las Islas Baleares, en representación e interés de su afiliada Dña. Consuelo, contra la empresa 'Maribel Menorca, S.L', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese entendido efectuado a la actora el día 19 de julio de 2.020, por parte de la referida empresa; a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo o abonarle la indemnización de 18.396,74 €, netos; más, sobre dicha cantidad, los intereses en el tipo del interés anual legal del dinero desde el 23/7/20 hasta la presente sentencia; y lo será en el tipo del interés anual legal del dinero incrementado en dos puntos, desde esta resolución hasta el completo pago.

En el solo caso de optarse por la readmisión, y solo en este supuesto, la condena abarcará, en su caso, y sin perjuicio de causas excluyentes de los mismos, el abono de los salarios dejados de percibir correspondientes a los días en que hubiera la actora trabajado para la demandada desde el cese hasta la notificación de la sentencia, a razón del salario bruto diario de 50,61 €.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Advertencias legales. -En el supuesto de no optar la empresa en el plazo señalado (5 días), por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión; si el empresario quiere optar por la indemnización, debe remitir al Juzgado en dicho plazo escrito en el que se manifieste expresamente preferirse la opción de la indemnización y no la readmisión.

El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

En el caso de que la recurrente fuera la empresa demandada, deberá acreditar al tiempo de anunciar el recurso haber ingresado en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta en el Banco Santander oficina 1855 con número de cuenta 0921 0000 65 00232/20, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES', la cantidad total objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, y justificado documentalmente en el anuncio del recurso.

De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300 €. en la cuenta corriente de este juzgado antes señalada.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO-JUEZ

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.