Sentencia SOCIAL Nº 151/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 247/2020 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Rec. 247/2020 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0000957

Procedimiento Recurso de Suplicación 247/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 989/2017

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 151

Ilmos. Sres

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid a ocho de marzo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 247/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LIDIA MELENDEZ LAZO en nombre y representación de D./Dña. Soledad, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 989/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Soledad frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- La parte actora, Doña Soledad, ha venido trabajando para la empresa demandada AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU con una categoría de tripulante de cabina (TCP), Nivel 7, y percibiendo un salario mensual de 3500 euros brutos sin prorrateo de pagas extras, estando su centro de trabajo en el Aeropuerto Madrid-Barajas.

Ambas partes habían celebrado varios contratos temporales eventuales desde el 27 de febrero del 2003, hasta que el 1 de junio del año 2014 se celebra un contrato laboral indefinido a tiempo completo; tal como consta en la vida laboral y se da por reproducida.

2)-Por Acta de fecha 5-2-15 la Inspección de Trabajo requirió a la empresa demandada para transformar en indefinidos los contratos temporales periódicos que venía realizando respecto de más de 700 trabajadores.

3)-La empresa ofreció a los trabajadores celebrar un nuevo contrato de trabajo indefinido, con un periodo de trabajo de 101 días.

Los trabajadores formalizaron dicho contrato indefinido a tiempo parcial (26,67%) con la empresa en junio de 2015.

4)-La Inspección de Trabajo dio por cumplido el requerimiento a la empresa en fecha 13-5-15.

5)-Por resolución de fecha 3-7-15 se registra y publica el Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU (BOE 15-7-15), en cuya DT 4º se establece que:

'Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero.-Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días.'

En el Artículo 6.8 se regula: Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel:

'Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9.

A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las especificidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo.

Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9.

La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores.

La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años.

Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional.

Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III.

Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscrito a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación:

Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9.'

6)- Los puestos de la actora en los escalafones correspondientes obran en los Doc. 29 a 45 de la demandada, que se dan por reproducidos. En el cerrado a fecha de 31 de diciembre del 2018, ocupa el número NUM000, siendo un total de 3596 días trabajados, y nivel salarial asignado 6.

7). Se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Soledad frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU debo DECLARAR Y DECLAROel derecho de la actora a que se le reconozca como antigüedad a efectos indemnizatorios desde el 27 de febrero del 2003.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Soledad, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/03/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Recurre en suplicación la parte actora la sentencia dictada en procedimiento declarativo, estimatoria en parte de la demanda, planteado en primer término un motivo, en el que, al amparo del art. 193, b) de la LRJS, se interesa la supresión de los hechos probados segundo a séptimo. Tal pretensión se funda en que ambos antecedentes fácticos son 'inaplicables e irrelevantes al proceso que nos ocupa, que sólo genera confusión, y denota de forma efectiva la confusión por la juzgadora de dos colectivos diferentes de la misma empresa'.

Partiendo de esta pretensión, el factum quedaría reducido a los antecedentes que relata el ordinal primero: las circunstancias laborales de la prestación de servicios (categoría, nivel, salario y centro de trabajo) y la fecha de suscripción del primer contrato temporal, seguido de otros de idéntica modalidad, hasta la firma del contrato indefinido a tiempo completo. Todo lo demás que la sentencia refleja es, conforme al criterio e interés de la recurrente, irrelevante y estéril, pues solo con la declaración del ordinal primero, habría base jurídica para estimar la demanda.

La pretensión así articulada carece de todo fundamento. La narración fáctica da cuenta de antecedentes que son útiles y necesarios para el enjuiciamiento del caso, y de los que sin duda no cabe hacer abstracción. En la sentencia han de quedar constatados los hechos que se estiman como básicos y esenciales para resolver el litigio, que puedan servir como elementos necesarios en un eventual recurso. Además, y sobre todo, la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que hay que cumplir cuando se impugna la declaración de hechos probados- cuya cita resulta ya ociosa- exige que, a través de prueba documental o pericial- arts. 193, b) y 196.3 de la LRJS-quede patente el error del juzgador, claro, evidente y manifiesto. Tal condición se incumple por la recurrente, quien destina el motivo a realizar alegaciones que son improductivas en el marco de las modificaciones fácticas, cuya finalidad es la de completar, sustituir, o suprimir las aserciones de la sentencia, siempre con base en dichos medios de prueba y que sean útiles para alterar el signo del fallo. Quedan excluidas por ello las razones, manifestaciones, conjeturas, consideraciones o alegaciones que no se centren en el núcleo propio del sentido y finalidad del motivo.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193, c) de la LRJS, se denuncia vulneración del derecho a la igualdad y de los arts. 25, 24, 43.3, 46.2, 12.4, d), 73, 46, 49, 50.2, 53.1, b), 56, 26.3, 3.5 del ET.

El suplico de la demanda está expuesto en los siguientes términos ' se declare la existencia de una relación laboral de carácter indefinido y tiempo completo ininterrumpida desde el primer contrato eventual y hasta la actualidad, con derecho al nivel salarial correspondiente por ese periodo conforme a la fecha de ingreso: 27.02.2003.

Todo ello con el reconocimiento de un nivel salarial 1 y la reubicación del puesto en el escalafón correspondiente y todos los derechos inherentes a ello, incluidos al nivel retributivo que ello conlleva y derecho al percibo de las diferencias salariales desde el periodo de prescripción, CONDENANDO A AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU a estar y pasar por esta declaración; y todo ello desde un año hacia atrás tras el momento de interposición de la demanda de conciliación, operando esta como dies a quo de cara a la prescripción (es decir, desde 12 de abril de 2015).

Subsidiariamente, y para el caso de no reconocerse el periodo completo como trabajado a efectos de antigüedad, se entienda que el carácter de indefinido, y siendo los contratos fraudulentos, deben computarse al menos como trabajados a todos los efectos, reconociendo por lo tanto la antigüedad de cada trabajador como la del primer contrato, tal y como se ha expuesto en el suplico anterior, con derecho a que se considere el tiempo efectivo de trabajo del trabajador en Air Europa como trabajado sin solución de continuidad ya se reconozca este hecho por aplicación de lo dispuesto en el 3.2 II Convenio colectivo, que mejoraba si fuese así, lo tradicionalmente entendido en otros sectores; o si bien se entendiese que durante ése periodo eran fijos discontinuos, y siempre como decimos, sin posibilidad de merma del statu quo actualmente establecido como indefinidos a jornada completa, se les reconozca dicha antigüedad, a todos los efectos, tanto indemnizatorios, como en cuanto a acceso a reducciones de jornada, ascensos, pluses y demás derechos relacionados con la permanencia en la empresa, también con derecho a las diferencias salariales, con reconocimiento en cualquiera de estos casos, de un nivel salarial 3, CONDENANDO A AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU a estar y pasar por esta declaración, y todo ello desde un año hacia atrás tras el momento de interposición de la demanda de conciliación, operando ésta como dies a quo de cara a la prescripción'.

La cuestión que aquí se plantea, ha sido ya resuelta por esta Sala, tal y como se recoge en la sentencia de instancia.

Señala la recurrente que, además de los derechos económicos inherentes a la antigüedad en cuanto a eventuales indemnizaciones por despido, la pretensión se dirige a todos los efectos que vayan ligados a la antigüedad, concepto en relación con el cual la actora formula un conjunto de consideraciones referidas a la promoción económica, los ascensos, la cesión ilegal, excedencia, sufragio activo y pasivo en las elecciones sindicales, cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido y de la extinción del contrato, es decir, que se trata de un plus que se materializa como un incremento salarial que recompensa al trabajador. El tiempo de prestación de servicios en la empresa, la antigüedad, es esencial en toda relación laboral, no solo en relación con el salario, sino respecto de otros derechos. Añade que la juzgadora incide en error, al mezclar dos situaciones y dos colectivos diferentes dentro de la misma empresa, indicando que a partir de 2014 y hasta la actualidad, la demandante es indefinida a jornada completa, aunque la empresa obvia el tiempo trabajado con anterioridad, siendo que, por el contrario, han de computarse como antigüedad de los periodos trabajados como eventuales, con anterioridad a 2015 (fecha de conversión de la parte actora en trabajadora indefinida a jornada completa) de lo que resulta una suma de ambos períodos de 3913 días a la fecha de juicio, y siempre a todos los efectos, de progresión salarial- no solo a los de carácter indemnizatorios- por incorrecto encuadramiento desde el inicio, sin la limitación que ofrece la negociación del convenio colectivo.

Se cita el art. 3.2 del II Convenio Colectivo y la irretroactividad del III Convenio, y el art. 3.5 del ET, así como jurisprudencia constitucional.

Tras entender que no es aplicable la sentencia de esta Sala de 20-2-2017, finaliza exponiendo un cuadro comparativo de nivel salarial, correspondiente a período eventual y a período indefinido, para concluir en que la actora debiera tener en la actualidad un nivel 6 y no 8, en el que ahora figura incluida.

TERCERO.-Expuestos así los términos en que se configura el motivo anterior, cuyo aspecto central se refiere a que la actora tenía ya reconocida la condición de indefinida a tiempo completo en los términos que ha expuesto, aunque hemos de resaltar que para una idónea formulación del recurso, no es suficiente la mera referencia a la regulación legal, en términos legales, de la antigüedad, siendo ineludible plantear el motivo de censura jurídica identificando qué preceptos concretos del convenio colectivo son aplicables como sostén de la pretensión. Por otro lado y como declara la sentencia de esta Sala que dice:

'(...) la empresa dio cumplimiento a dicho requerimiento con respecto a un conjunto de trabajadores y celebró contratos indefinidos a tiempo parcial, pero ello no implica que asumiera la naturaleza fraudulenta de los contratos anteriores, ni esta Sala lo puede asumir de forma acrítica y sin ningún tipo de análisis. Por tanto a nuestros efectos y dado que tal análisis no se hace en el recurso los contratos anteriores a 2014 desde el celebrado en 2003 constan como temporales por el tiempo en que estuvieron vigentes(...).

Indicando así mismo esta resolución que (...) es en ese preciso punto donde el recurso adolece de la más mínima fundamentación jurídica, puesto que al pretender que se sumen a los días trabajados desde la contratación de la trabajadora como indefinida a jornada completa los días de contratos anteriores se omite citar la norma que regule el concepto de antigüedad a los efectos pretendidos para determinar cómo haya de aplicarse. No basta con criticar el criterio aplicado por la sentencia de instancia, porque por muy errónea que éste pudiera ser, para la estimación del recurso ha de fundamentarse jurídicamente la pretensión, lo que exige algo más que una crítica negativa de lo que no debió hacerse'.

La exposición de un cuadro comparativo referido al supuesto de hecho que se explica, carece de toda relevancia en la medida en que en que el objeto del recurso es, en relación con el particular caso enjuiciado, acreditar la infracción normativa o jurisprudencial, más que efectuar consideraciones sobre hipótesis fácticas extrañas a las circunstancias laborales propias de la demandante.

Con independencia de todo lo que acaba de exponerse, no se puede eludir como antecedente, esencial y decisivo, la sentencia del Pleno de esta Sala de 20/02/2017, con transcripción siguiente de la misma, en loarles los niveles salariales, cuando suscribieron los contratos en el mes de junio de 2015. Dentro del II Convenio Colectivo, la norma que regulaba la composición del desaparecido escalafón de trabajadores eventuales, era el artículo 3.2, que disponía lo siguiente: 'Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón.

La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal.

Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero. Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos. Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el l5 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas. En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE. A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa. Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP. La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo trato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo. Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón. La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad(...)''.

'(...) Dentro del III Convenio Colectivo, el actual artículo 3.2, establece que: 'Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'. El artículo 6.8 dispone: 'Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel. Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9. A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las especificidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo. Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9. La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado.

En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores. La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años. Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional. Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III. Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscritos a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación: Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9''.

'(...) Si esto es así y el escalafón, según el artículo 3.2 de los dos Convenios, se forma, tanto para indefinidos como eventuales, en el II Convenio, como para todos ellos, desde el III Convenio, considerando 'la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA', es evidente que el número de orden asignado a cada uno de los demandantes que, desde el III Convenio Colectivo conforman un único escalafón con los indefinidos, ha tenido que partir del número total de días trabajados (como se ha visto, el II Convenio decía, al regular la forma de composición del escalafón diferenciado de eventuales, que se confeccionaría 'con arreglo a las mismas precisiones que las exigidas para los trabajadores indefinidos'). Esto es: el escalafón, ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vuelo real, porque no existe otra forma de confeccionarlo, según el Convenio Colectivo.

Antigüedad que también ha sido tenido en cuenta por Air Europa en la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015. Por ello, no es cierto que la empresa haya obviado ese periodo de tiempo de antigüedad en vuelo real, porque sí lo ha computado a todos los efectos salariales de nivel pretendidos en la demanda y ello por dos razones, que nos parecen fundamentales: En primer lugar, porque como ilustrativamente describe el Magistrado de instancia en los hechos probados cuarto a décimo del relato fáctico, a partir de la denuncia formulada en fecha 13 de enero de 2014, por el Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo ante la Inspección de Trabajo, con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realizó el requerimiento, trasladando el Inspector a la empresa, en reunión de fecha 9 de marzo de 2015, la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores, celebrándose el día 23 de ese mismo mes y año, una reunión entre la parte social y la empresa, para tratar el requerimiento de la Inspección, a la que concurrieron las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. El día 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector, la empresa demandada aportó un documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, extendiéndose ese mismo día una diligencia considerando cumplido el requerimiento y seguidamente, el día 1 de junio de 2015, la empresa y las representaciones sindicales, suscribieron el III Convenio, cuya Disposición Transitoria Cuarta, se ocupa de manera expresa del 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'. Esta sucesión de acontecimientos pone de manifiesto que el III Convenio Colectivo, estatutario y no impugnando (y sobre cuya especial fuerza de obligar, en este caso, ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016), negociado por los Sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, ha tenido ocasión de establecer una normativa especialmente dirigida a regular la muy singular y excepcional también, situación en la que se encuentra el colectivo de trabajadores que hoy demandan, debiéndose ahondar en la idea de que cuando se negoció el Convenio Colectivo de aplicación, ya se conocía en qué situación se encontraban todos los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir, para poder articular de la manera más consensuada posible, la fusión de dos escalafones en uno solo. En segundo lugar, porque el último párrafo del artículo 3.2.1 del III Convenio, dispone expresamente que 'El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos' y en el caso, ninguno de los demandantes lo ha impugnado. Y desde el momento en el que en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación, aunque sea indirecta, del escalafón, contra el que no se presentó ninguna reclamación y cuya forma de elaboración aparece respaldada por una norma convencional plenamente consensuada con la parte social en la misma fecha en la que se suscribieron los contratos, tras una larga negociación, que decidió, en pleno ejercicio de su autonomía colectiva, que la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los TCP que suscribieran contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015, dependiera del puesto ostentado en el escalafón (8.1, para los encuadrados del puesto 1 al 163, 8.2, del 163al 779 y 8.3, a partir del 780), estableciéndose incluso, en el artículo 6.8, que la 'diferenciación de subnivelessalariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional''.

'(...) Resta analizar la pretensión de que a los demandantes se les reconozca el derecho a ostentar 'la antigüedad en vuelo'. Como decíamos antes, la sentencia parte de las antigüedades consignadas por los actores en el hecho tercero de la demanda. Antigüedades que se obtienen, aun cuando no en todos los casos, partiendo de la fecha de suscripción del contrato de 1 de junio de 2015 y retrocediendo a partir de esa fecha, el número de días de vuelo real que consta en la columna tercera del cuadro que consta en el hecho primero de la demanda. Ya hemos declarado en profusión de ocasiones, entre otras muchas, en sentencia de este Tribunal (Sección Primera) de 29 de noviembre de 2013, RS nº 966/2013, que la antigüedad es un concepto jurídico muy complejo, ya que '... no es lo mismo la antigüedad en la empresa entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada...'.

Y en este caso, examinando el suplico de la demanda, constatamos que se interesa, el reconocimiento de una antigüedad en la empresa a efectos de indemnización en caso de una hipotética extinción indemnizada de los contratos de los demandantes.

Como hemos razonado en el fundamento que precede, uno de los elementos que componían los parámetros para confeccionar el escalafón de eventuales que se tuvo en cuenta en el II Convenio Colectivo y que se trasladó al III Convenio, fue la antigüedad en vuelo y como hemos explicado también, esa antigüedad en vuelo, ya la tienen reconocida, sin que la Sala pueda conceder algo que los trabajadores ya tienen reconocido. O lo que es lo mismo: Si con la declaración sobre las antigüedades en vuelo reales que ostentan cada uno de los demandantes, la demanda se refiere al número de días trabajados en vuelo, antes de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015, es evidente que tales antigüedades, ya han sido tomadas en consideración por la empresa para fijar el nivel retributivo correspondiente.

Dicha regulación, cuya especial fuerza de obligar se reconoce en la sentencia de este Tribunal dictada en Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016, por tratarse de un Convenio Colectivo estatutario no impugnado y porque se concertó 'con pleno conocimiento de causa' un año y medio después de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, permite a la empresa la asignación a los demandantes del nivel, salarial 6 8, por estricto orden de escalafón y es conforme a derecho, porque en la confección de ese orden, ya se ha tenido en cuenta la antigüedad real. La antigüedad en vuelo que debe ser reconocida a los demandantes se fija en el número de días trabajados por cada uno de ellos con anterioridad a los contratos suscritos en el mes de junio que ha sido tenida en cuenta por la empresa para confeccionar el escalafón y en atención al número de orden contenido en el mismo, asignarles los niveles salariales en los contratos suscritos en el mes de junio de 2015. (...) Es más. Si se atendiera a las pretensiones de la demanda, podría producirse, un indeseable perjuicio para los trabajadores indefinidos que integraban ya el escalafón de su clase según el II Convenio Colectivo, en tanto podría darse la circunstancia de que de computarse ahora otra vez, para todos los antiguos eventuales que ahora demandan, la antigüedad referida a su primer contrato y a efectos de nivel salarial, esos días de vuelo real, se computarían dos veces y podrían éstos, adelantar a aquéllos, en el escalafón único y en el nivel salarial que se asigna y que es directa consecuencia del orden que guardan dentro del mismo, percibiendo, de este modo, salarios más elevados'.

En supuestos similares al actual ya se ha pronunciado esta Sala, con pronunciamientos desestimatorios del recurso, en sentencias de 08-11/2019 (rec. 517/2019), 28-02-2020 (rec. 906/2019), 13.03.2020 (rec. 937/2019), 16-06-2020 (rec. 186/2020), 24-06-2020 (rec. 253/2020) y 06-07-2020 (rec. 795/2019).

- En virtud de lo expuesto, se desestima el recurso y la sentencia se confirma.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Soledad contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 1 DE MADRID de fecha 11 de noviembre de 2019, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, en reclamación sobre Contrato de Trabajo confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0247-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0247-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'Magistrada Dª Ana Mª Orellana Cano,

deliberó y votó, pero no pudo firmar'