Sentencia Social Nº 1510/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2628/2007 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent núm. 2628/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2628/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a catorce de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1510/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2628/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2007, aclarada por auto de fecha 22 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 579/2006, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Simón, asistido del Letrado D. Vicente Fernández Tenes, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, representada por el Letrado D. Esteban Benito Bringue, PULITCROM S.L., representada por el Letrado D.Enrique Capella Alemany y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de marzo de 2007, aclarada por auto de fecha 22 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda promovida por Simón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP PULITCROM, SL y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos formuladas.". Asimismo la parte dispositiva del auto de aclaración dice literalmente así: "En consecuencia , DISPONGO: Que debo aclarar y aclaro la Sentencia núm. 103 de 2007 en el sentido de que el Hecho Probado Cuarto debe decir: "El INSS en Resolución de 11-5-06 declaró a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 450? con arreglo al baremo 110 a cargo de la Mutua Fremap. Interpuesta Reclamación Previa en fecha 6-6-06, fue desestimada en Resolución de 18-7-06".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La parte demandante, Simón, nacido el día 13-5-73, con DNI, nº. NUM000, prestando servicios por cuenta de la empresa PULITCROM, SLL., sufrió un accidente de trabajo el 20-1-058 , consistente en "presionar piezas en cintadora pulidora con pequeños esfuerzos y posturas repetitivas", permaneciendo de baja desde el 20-1-05, con diagnostico de "esguince dedo tercero mano derecha", el 19 de febrero de 2005 fue intervenido quirúrgicamente por dedo en resorte, causando ALTA en fecha 6-4-05 en que fue dada de alta por los servicios médicos de la Mutua FREMAP, por mejoría que permite realizar su trabajo habitual, posteriormente fue dado de baja por recaída el 5-10-05 permaneciendo en tal situación hasta el 28-10-05, ENTRANDO EN BAJA CON POSTERIORIDAD POR ANSIEDAD REACTI.V.A. , hasta el 3-2-06 en que presentó solicitud de incapacidad permanente.- 2.- La profesión habitual de la actora en el momento de producirse el accidente era la de oficial 1ª, en empresa dedicada al tratamiento y revestimiento de metales Ing. Mecanica, consistiendo las tareas del actor en pulir, lijar y presionar piezas en cintadora pulidora.- 3.- La máquina utilizada por el actor lijadora orbital 70x 125 mm. Goza de los requisitos de seguridad exigidos por el Real decreto 1215/97,. El actor recibió el correspondiente curso de formación y desempeñaba su jornada dentro de los límites legales, de acuerdo con el acta de Inspección de Trabajo de fecha 23-1-06 (doc 9 actora) asi como de los bonos de trabajo aportados por la empresa demandada PULITCROM, S.L. (DOC 7 A 34 DE la dda. PULITCROM, S.L.).- El actor trabaja en la actualidad como conductor de camión.- 4.- El INSS. En Resolución de 11-5-06, declaro a la parte actora afecta de incapacidad permanente parcial con Derecho a percibir una indemnización de 450 ? con arreglo al baremo 110 a cargo de Mutua FREMAP. Interpuesta reclamación previa , EN FECHA 6-6-06 fue desestimada en resolución de 18-7-06.- 5.- La empresa PULITCROM, SL. tiene concertado el riesgo con la Mutua FREMAP, hallándose al corriente en el pago de las cuotas.- 6.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 15.545,35 ? anuales, y para la TOTAL 15.874 ,82 ? anuales la fecha de efectos la de la Resolución Del INSS.- 7.- La parte demandante padece las siguientes secuelas: a) Dedo en resorte tercer dedo mano derecha intervenido quirúrgicamente.- b) Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor en dedo tercero mano.- c) Exploración: APARATO LOCOMOTOR: Movilidad de mano derecha conservada, fuerza de mano derecha conservada, ligera tumefacción del dedo tercero mano derecha.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiéndose impugnado en debida forma por Fremap y Pulitcrom S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestima íntegramente la demanda en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual , se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario por la Mutua codemandada FREMAP.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos apartados. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), se solicita las siguientes revisiones fácticas: 1) respecto del hecho probado séptimo que se adicione la patología de: "tendinitis crónica definitiva", apoyándose ne la documental obrante en autos a los folios 18 (informe médico forense) y 54 vuelto (informe médico emitido por la Mutua). El motivo no se acepta pues, amén que del informe médico elaborado por la Mutua, no se deduce directamente dicha patología, porque el recurrente se ha basado únicamente en el informe del médico forense , mientras que dicha Sentencia ha seguido " los informes médicos oficiales y periciales médicas practicadas en el acto del juicio" -ex. fundamento de Derecho primero,; sin que se evidencia el error del Juzgador, en la valoración de la documental invocada, que ha de ser irrefutable , indiscutible (TS s. 24.11.85 y 18.07.89 ), ni deba sustituirse por el propio del recurrente el criterio, más objetivo e imparcial del juez "a quo"; al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (T.S. s 24.02.92, máxime cuando por parte del magistrado a quo se ha valorado específicamente el informe forense para concluir que carece de virtualidad necesaria-ex. fundamento de derecho segundo in fine-. 2) la sustitución del hecho probado segundo , a partir de la línea cuarta, por otro, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso; pretendiéndose, en resumen, que se sustituya el iter cronológico de altas y bajas padecidas por el actor. Señala como documento revisor el informe médico forense. Petición que se rechaza, al ampararse en documento carente de eficacia revisora a los fines fácticos propuestos. 3) la adición de un párrafo al hecho probado segundo, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso. Pretende , en esencia, que se detalle el contenido de la actividad laboral del actor. Avala esta petición revisora con la documental obrante en autos a los folios 59-38 (totalidad del expediente Administrativo) y 61 y ss (documental aportada por la empresa codemandada). El motivo no puede alcanzar éxito , pues la recurrente pretende que esta Sala vuelva a valorar la totalidad de la documental aportada por su parte, debiendo rechazarse tal forma de proceder, pues ello no conduce a entender que el Juzgador de instancia incurra en error en su valoración- ex. arts. 194.3 y 191 b), ambos LPL -. Debe recordarse, que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza , un recurso de apelación o una segunda instancia, sino un recurso de carácter extraordinario (S. T. Constitucional 18-10-93 ) y el Tribunal "ad quem" no puede valorar ex novo la prueba practicada. La documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por si misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez " a quo" (SS.TS 24-11-86 & 18-7-89, entre otras ). 4) la adición de un párrafo al ordinal tercero, cuyo contenido literal propuesto, obra en el recurso. Postula, en resumen, que se haga constar una posibilidad que señala las instrucciones de la máquina industrial con la que trabaja el actor, apoyándose, a tal fin , en la citada instrucción, obrante en autos al folio 46-4 vuelto. E, igualmente, solicita que en el mismo hecho probado tercero, se añada la relación de causalidad, que a su juicio, existe entre el accidente laboral desencadenante del proceso posterior, proponiéndose texto alternativo y apoyándose en el informe médico forense y expediente Administrativo (folios 59-25) Tampoco pueden tener favorable acogida estas peticiones revisoras. La primera , porque lo pretendido por el recurrente no constituye un hecho probado, sino una hipótesis que, a la sazón no consta que haya padecido el actor. La segunda, por las mismas razones que se han dado para desestimar la petición revisora anterior, estos es la 3. 5) Por último , solicita la "eliminación de las líneas veinticuatro y siguientes del segundo párrafo del fundamento de Derecho segundo, que viene avalado por la prueba testifical. Petición, en fin, que se rechaza, sin mayores consideraciones, por mor de lo dispuesto en los artículos 194.3 y 191 b) , ambos, LPL .

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL, se formula el segundo apartado que contiene el presente recurso de suplicación, denunciándose en tres alegaciones, la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, así como sentencia de un Tribunal superior de justicia , que no podrá ser tenida en cuenta, al no constituir Jurisprudencia- ex. Art. 1.6 Código Civi9l. Argumenta, en síntesis, que la lesión que padece el actor le hace tributario de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de oficial 1º.

Con carácter previo, debe señalarse que la parte actora sólo combate jurídicamente la desestimación de la pretensión subsidiaria, manifestando en su recurso como "nota previa", su desistimiento respecto de la pretensión principal.

Entrando ya a conocer de la censura jurídica planteada, se adelanta que este motivo está abocado al fracaso. En efecto, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994 , de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido , si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social , en su vieja redacción , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas , son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257).

Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como pone de manifiesto el Juzgador de instancia , en el presente supuesto, ha podido constatarse que las secuelas que sufre la parte demandante, derivados del accidente de trabajo acaecido el 20.01.05, y señalados en el hecho sexto de los declarados probados, esto es, " Dedo en resorte tercer dedo mano derecha intervenido quirúrgicamente. Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor en dedo tercero mano. Exploración aparato locomotor: movilidad de mano derecha conservada , fuerza de mano derecha conservada, ligera tumefacción del dedo tercero mano derecha"; no pueden subsumirse, en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que las dolencias señaladas no le dificultan el rendimiento en su profesión habitual de Oficial 1º, atendidas las funciones que desempeña y que se recogen en el hecho probado segundo; con una disminución Superior al 33%, por cuanto que, no presenta ningún tipo de repercusión funcional, presentando un dolor en el dedo tercero de la mano derecha que no le merma el desempeño de sus tareas fundamentales, en las que , como señala el Magistrado a quo, " ni la frecuencia ni el esfuerzo necesario para manejar la máquina pulidora requieren de una especial fuerza o destreza, siendo que además, el actor para el desempeño de su profesión, no necesita el uso de la pulidora exclusivamente, existiendo otro tipo de máquinas que puede manejar igualmente y que le permite el necesario descanso respecto de la reiteración de movimientos que alega le producen dolor". En suma, tal secuela no le dificultan el rendimiento en su profesión habitual en más del 33%; y al haberlo entendido así el Juzgador de instancia , la Sentencia debe ser confirmada , previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Simón contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 9 de marzo de 2007, aclarada por auto de fecha 22 de marzo de 2007 en virtud de demanda formulada por D. Simón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Fremap, Pulitcrom S.L. y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.