Sentencia Social Nº 1510/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 1510/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Dos de Julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 761/15, interpuesto por DON Saturnino , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA , en fecha 30 de Junio de 2.014 , en Autos núm. 495/13,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por el hoy recurrente,en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua 'ASEPEYO M.A.T.E.P.S.S. Nº 151'y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Junio de 2.014 , por la que se estimando la excepción de caducidad de la acción, se desestimabala demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- A D. Ángel Jesús , nacido el NUM000 -1959, afiliado al RGSS con el n° NUM001 y con D.N.I. nº NUM002 , se le reconoció por el INSS, por resolución de 6 de Abril de 1995, una prestación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, encontrándose entonces afiliado al RETA y con profesión habitual la de conductor.

SEGUNDO.- El cuadro clínico residual por el que se le reconoció dicha invalidez fue: ' Infarto de miocardio: intervenido de Laminectomía cervical descompresiva C5-C6 y C7'.

TERCERO.- Con posterioridad, mediante expediente de revisión de oficio, se sustituyó dicha prestación por la inferior en grado de total para su profesión habitual.

CUARTO.- Posteriormente, el actor comenzó a trabajar como Oficial de 1ª en un almacén de material eléctrico, prestando servicios para la empresa DEGRA DISTRIBUCIONES TÉCNICAS S.A., afiliado al RGSS.

QUINTO.- En el seno de esta prestación de servicios, el actor sufrió un accidente de trabajo el día 16-11-2009. A raíz de las secuelas que restaron al actor tras dicho accidente, la Mutua ASEPEYO instó expediente administrativo de incapacidad permanente, en el que el 25 de Mayo de 2011 el INSS dictó resolución según la cual: '...y siguiendo doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias de fecha 20 de diciembre de 1993 , 7 de julio de 1995 , 27 de julio de 1996 , 2 de octubre de 1997 , 12 de junio de 2000 , 18 de febrero de 2002 y 4 de noviembre de 2004 , y de conformidad al procedimiento revisorio previsto en el Art. 143 de la LGSS , esta Dirección Provincial adopta la siguiente: RESOLUCIÓN: ESTIMAR la revisión tramitada declarándole afecto de incapacidad permanente en grado de TOTAL para su profesión habitual de OFICIAL DE 1a material eléctrico, como consecuencia de ACCIDENTE DE TRABAJO con cargo a la Mutua ASEPEYO, y con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantías detalladas al pié de esta resolución, con efectos económicos desde el día 25-05-11;

El cuadro clínico residual por el que se le reconoce al actor dicho grado de incapacidad es: 'Fractura C1 con afectación del arco anterior y fractura de lámina izquierda'.

SEXTO.- En dicha resolución se fija una base reguladora de 1.408,57 euros mensuales y la pensión a percibir del 55% de esta base, lo que representa 789,99 euros (con las revalorizaciones). En la misma resolución, y dentro de un apartado de 'DEDUCCIONES' de la liquidación de la pensión que se reconoce al demandante por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo como oficial 2a en almacén de material eléctrico (RGSS), en el periodo comprendido entre el 25-05-11 y el 30-06-11, se le deduce lo percibido por la pensión de incapacidad total por enfermedad común como conductor en el RETA.

SEPTIMO.- El 22-07-11, el actor formula reclamación previa contra dicha resolución, en la que impetra que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente absoluta, impugnando el reconocimiento del grado inferior en el proceso de revisión de grado, debido al accidente de trabajo sufrido el día 26-11-2009.

Finalmente el actor formuló demanda, que dio lugar a los autos 859/11 del Juzgado de lo Social n° 6 de Granada, que dictó sentencia desestimatoria el 18-10-12 , ratificada por sentencia dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Granada. En dicha sentencia se debate el tema relativo a si se ha producido agravación suficiente de las lesiones-secuelas que tenía el demandante derivadas del enfermedad común y que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual en el año 2004, para ser constitutivas en la actualidad de la incapacidad permanente absoluta, si la misma deriva exclusivamente del accidente de trabajo sufrido en el año 2009 y que ha dado lugar a su declaración de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual de Oficial 1a material eléctrico dependiente en Almacén.

OCTAVO.- El pasado 21 de Diciembre de 2012, el actor solicitó a la Entidad Gestora que se reiniciara el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida desde el 1-12-94 para la profesión de conductor en el Régimen de Autónomos, y que el INSS deja de abonarle el 25-05-11.

Dicha Entidad emite escrito, dictado en el expediente n° NUM003 , en el que se comunica al demandante lo siguiente:

'- Tras accidente de trabajo de fecha 16-11-2009, se inicia expediente de incapacidad a instancia de la Mutua Asepeyo.

- Con fecha 27-05-11 se le comunica que la documentación relativa a su expediente de Incapacidad se remite a la Sección de revisiones de grado y Ejecución de sentencias debido a que tenia ya reconocida una incapacidad permanente con anterioridad.

- Con fecha 21-06-11 se emite Resolución por esta Sección de revisiones de grado, en la que 'de conformidad con el procedimiento revisorio previsto en el Art. 143 de la LGSS y siguiendo doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias....', se estima la revisión tramitada declarándole afecto de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual de oficial como consecuencia de Accidente de Trabajo, por lo que no procede su petición, al haber adquirido, además, firmeza en vía administrativa.'

NOVENO.- Contra dicho escrito el actor interpone reclamación previa el 19-03-13, a la que el INSS contesta mediante escrito de 1-04-2013, en el que la Entidad Gestora manifiesta: '1.- Que el escrito de 29-01-2013 contra el que presenta la reclamación previa no es una resolución, sino que contiene una aclaración a su escrito de fecha 21-12-12 en el que solicita el abono de la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común, y por eso, no incluye pié de reclamación previa. En consecuencia, esta Dirección Provincial estima que procede el archivo de la misma.

2.- Así mismo, le indicamos que en su día ya presentó el 22-07-11 reclamación previa contra la Resolución estimatoria de su expediente de revisión de grado en el que se le declara afecto de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de accidente de trabajo sufrido el 16-11-09, y que fue resuelta el 25-08-11, con lo que quedaba agotada la vía administrativa y adquirió carácter de firmeza la resolución recurrida.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Saturnino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimaba la demanda al apreciar la caducidad de la acción, aun cuando en su fundamentacion jurídica argumenta, de igual suerte, una modificación sustancial de la demanda absolviendo a los demandados, Ente Publico y Mutua Asepeyo MATEPSS de las pretensiones deducida sen su contra. Es decir, la sentencia de instancia no resuelve el fondo del proceso que se especifica en el primero de los FJ cuando dice que 'ejercita el actor acción encaminada a que se declare la compatibilidad entre la prestación que venia cobrando por la IPT que tenia reconocida en el RETA y la nueva IPT que se le ha reconocido tras el accidente de trabajo sufrido el día 26 de Noviembre del 2009 en el RGSS. Contra dicha sentencia, que como se ha dicho, entiende que el actor no interpuso reclamación previa contra la resolución del INSS en la que, en su decisión que le incardinaba en el grado de IPT por accidente de trabajo si bien especificaba que a la prestación que le correspondía por dicha invalidez le seria descontada la que venia cobrando del RETA por la invalidez que, desde hacia años, tenia reconocida, se alza el trabajador en recurso que, en un amplísimo y detallado escrito, pretende la revisión histórica de la sentencia y realiza la censura jurídica que entiende procede para solicitar de la Sala se dicte sentencia por la que, revocando la de instancia y desestimando las excepciones de caducidad en la instancia y modificación sustancial de la demanda,se declare el derecho del actor a continuar percibiendo, junto a la IPT por accidente de trabajo que le ha sido reconocida, de la que debe responder la Mutua codemandada, aquella otra prestación devengada en el RETA y que venia percibiendo desde el año 1994 condenando al INSS y a la referida Mutua a estar y pasar por ello. Pero, dicho lo anterior, tan extenso recurso se articula en forma tal que no posibilita resolver el fondo del proceso debiendo la Sala confirmar la sentencia de instancia sin perjuicio de que, removidos los obstáculos preprocesales que la decisión judicial advierte, plantee nueva demanda en reclamación de dicha compatibilidad y sin alterar, lo que así entiende la Magistrado, el contenido de su pretensión. Y ello es así por cuanto:

A.- En el primo de sus motivos trata de ampliar el hecho probado séptimo con la finalidad de que conste que el actor formuló reclamación previa el 22 de Julio del 2011 con la finalidad de que le fuese reconocido superior grado de invalidez a la IPT, es decir, impugnando la resolución del INSS y reclamando superior grado de invalidez al que le fue reconocido. Bien, eso se recoge en el referido antecedente sin que sea preciso adicionar, lo que pretende en éste primer motivo, el contenido del FJ 2 de ésta Sala referido a la argumentación de no estar quien acciona en el superior grado de invalidez que postula. Es evidente que dicha adición no tiene sentido en éste momento donde no se solicita una 'revisión de grado' sino que el objeto del proceso es absolutamente distinto, es decir, compatibilidad de prestaciones de las dos declaraciones de invalidez (la Mutua dice que solo existe una de ellas) de la que parte quien acciona.

B.- Seguidamente, por el mismo amparo, trata de ampliar el ordinal sexto de los hechos probados en el que se narra, efectivamente, la base reguladora de la IPT por AT reconocida a quien acciona y,en la misma resolución y bajo el epígrafe 'deducciones de la liquidación de la pensión que se le reconoce establece se ha de restar en el periodo 25 de Mayo del 2011 al 30 de Junio de dicho año, lo percibido por la IPT por EC que tenia reconocida como conductor en el RETA. Pero retoma su revisión sin citar documentos que evidencien el error de la Magistrado en éste tema ni en aquellas premisas que han dado lugar a la decisión que adopta de caducidad de la acción. Por el contrario, realiza una amplia cita de sentencias, incluso del TS, pero para solventar cosas distintas a las que deben ser alegadas para combatir las razones por las que no se ha estimado su demanda. Al igual que en el motivo anterior, no puede alcanzar éxito la modificación.

C.- En el tercero de sus motivos si denuncia la falta de aplicación del Art. 71 .1.2 y 3 de la L.J .S. en relación con el Art. 146.1 y 3 de la actual L.P.L . y ello, así expresa, para que se dice un pronunciamiento que aprecie la estimación indebida de la excepción de caducidad de la acción.

Pero es el caso, como se anticipó, que la Magistrado estima que se ha producido la caducidad prevista en el Art. 71 de la LRJS lo que, por un lado, no implica la extinción del derecho a la compatibilidad que pueda existir o no, ello es objeto de litigio, y, por otro, lo que hace es dejar imprejuzgado el fondo del proceso. Por otro lado, los antecedentes de hechos probados no posibilitan a éste Tribunal a entrar sin mas en una cuestión que no ha sido resuelta en la sentencia y que, efectivamente tanto al Ente Publico como a la Mutua codemandada, puede producirles indefensión desde el momento que seria la Sala la primera en entrar a resolver el fondo del verdadero proceso planteado en la demanda y que exige unas premisas y unas argumentaciones jurídicas diferenciadas de las dadas en la sentencia combatida.

SEGUNDO.-Aprecia la sentencia, además de una modificación sustancial de la demanda a la que se refiere el FJ 2, la caducidad a la que se refiere el Art. 71 de la LRJS , es decir, la inexistencia de reclamación administrativa previa. Y es que, a tenor de sus hechos probados, quien acciona interpone reclamación administrativa previa el 22 de Julio del 2011 (HP 7) contra la resolución del 25 de Mayo de dicho año en el que se le declara en situación de IPT para su profesión de oficial de material eléctrico, RGSS, y es en dicha reclamación donde solicita ser declarado en el grado de invalidez de IPA que, al no serle reconocido en vía administrativa, le posibilita accionar judicialmente siendo el Juzgado de lo Social num. 6 y, posteriormente, esta Sala, los que desestiman dicha pretensión de revisión de grado de invalidez. Es lo cierto pues que no consta, ni se tiene como probado, la existencia de una reclamación previa que motive una resolución que abra, bien por contestación negativa a la pretensión deducida, bien por silencio,las puertas de la Jurisdicción. Así, en el ordinal noveno de la sentencia se dice no existir tal reclamación distinta y diferenciada de aquella de revisión de grado a que se hizo referencia. Dicho esto, desde el momento que la Sala parte de unas premisas que no puede alterarlas en orden a fijar el verdadero alcance de la contienda, es decir, la compatibilidad pretendida de la pensión que tenia reconocida por Ec desde el año 1994 causada en el RETA y la de IPT que se le reconoce con la contingencia de At en el 2011, ha de confirmar la sentencia por cuanto:

A.- Por un lado no existe la vulneración alegada del Art. 71 de la LRJS que establece, bajo la epígrafe 'Reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de seguridad social', en su num. 1 'Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas.......2 La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo....y 3 ' Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante la propia entidad colaboradora si tuviera atribuida la competencia para resolver, o en otro caso ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora u organismo público gestor de la prestación.....

En éste caso, por lo dicho, la Sala ha de confirma la decisión judicial que desestima la demanda que tiene por objeto algo distinto a lo que dice solicito en aquella reclamación previa pues, en la misma, intentó una revisión de grado de invalide reconocido y lo que ahora pretende, fuera del plazo legal en que se adopto la resolución reconociendo la IPT por AT y establece las deducciones que ahora son, a la postre, las combatida por lo que, en consecuencia, no puede accederse a dictar la sentencia solicitada en el recurso-ciertamente extenso y motivado pero para cuestión distinta al óbice procedimental que se ha acogido- y ello sin perjuicio, como establece el num. 4 del indicado precepto, '.......podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

Cumplida dicha reclamación deberá procederse a la presentación de la demanda, en el plazo establecido en el num. 6 del referido art. 71. Bien es cierto que ésta Sala no desconoce la constante Jurisprudencial que mantiene que la tramitación de una demanda por el órgano judicial sin que se haya justificado la presentación de la reclamación previa no constituye un motivo para decretar la nulidad de actuaciones en vía de suplicación o de casación, puesto que no resulta lógico y es contrario a la economía procesal anular en un recurso extraordinario el proceso para iniciar un trámite administrativo previo que ya ha demostrado su inutilidad como medio de evitación de aquél (TS 3-3-99, ; 15-6-99, ; 27-9-06,). Lo mismo cabe decirse cuando, lo que es el caso, la reclamación previa insta una revisión de grado de invalidez lo que, de todo punto es ajeno, a la compatibilidad que ahora interesa el trabajador. Pero, dicho lo anterior, no es menos cierto que, junto a aquella reclamación que es subsanable en cuanto a su omisión, la demanda del proceso ordinario tiene que consignar los hechos relevantes que puedan ser determinantes para causar el derecho reclamado, por ello, puede ser preciso en las demandas en reclamación de prestaciones, según los casos, consignar extremos como los siguientes, especialmente cuando se pueda suscitar controversia sobre los mismos: a)Régimen general o especial de la Seguridad Social, relación de aseguramiento o protección existente, en su caso, contingencia determinante, si es común o profesional, b)Indicación, con el suficiente detalle, de aquellos hechos que sean controvertidos o de los que resulte la denegación de la misma; si se han aducido hechos extintivos o impeditivos, las circunstancias diversas de las invocadas por el órgano gestor que desvirtúen tales hechos o que confirmen el derecho del demandante: en concreto hecho o sucesión cronológica de hechos que dan lugar a la producción del hecho causante de la prestación c)Tramitación administrativa seguida, si medió solicitud del interesado o procedía actuar de oficio, resolución recaída, o si debe entenderse desestimada por el transcurso del plazo para resolver, y reclamación administrativa previa presentada contra la denegación expresa o presunta de la prestación y resolución dictada sobre esta última, o bien si debe entenderse desestimada, d)Base reguladora y su cálculo e) Clase de prestación reclamada, su importe, si es periódica o a tanto alzado, y en su caso fecha de efectos de la misma, o diferencia de prestación que se pide y la forma de cálculo de la diferencia entre la prestación percibida y aquélla a la que se estima tener derecho f)Responsabilidades en orden a las prestaciones: de quien se reclama y en qué titulo (entidad gestora, colaboradora, empresario) y a quien corresponde el pago de la prestación causada, y en su caso el carácter principal, solidario o subsidiario de la obligación actuada....Y dicho lo anterior, es claro que la Sala no puede ser la primera que 'ex novo', 'sobre premisas históricas que no lo permiten' y dando contestación, 'basta ver el escrito de oposición de la Mutua codemandada' a lo que es el puntus saliens de la compatibilidad por la que se acciona. Es decir, in fine riel recurso de la Mutua se aduce en defensa una argumentación en contra de la compatibilidad reclamada lo que, al no ser discutido en la instancia, no haber versado sobre dicha problemática la cuestión, no puede la Sala decidir como si fuese Juzgador de Instancia sin provocar, lo que seria el caso, indefensión a aquella parte que se ha visto privada de las posibilidades que la ley procesal le otorga de aportación de parte y controversia.

Es por lo que antecede que, con desestimación del recurso, la sentencia de instancia ha de ser confirmada.

Fallo

Quedesestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Saturnino ,contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA, en fecha 30 de junio de 2.014 , en Autos núm. 495/13, seguidos a instancia del hoy recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua 'ASEPEYO M.A.T.E.P.S.S. Nº 151',debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.