Sentencia SOCIAL Nº 1510/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1066/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170008260
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1066/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 715/2017
Recurrente: Carlos Manuel
Representante: PALOMA PATRICIA MALDONADO GAMBERO
Recurrido: Luis Pedro , NUEVA ANDALUCIA CONDOMINIUM SERVICES, S.L., MINISTERIO FISCAL,
AGP DIVISION ADMINISTRACION DE FINCAS SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL
Representante:CLAUDIO DEL CASTILLO PEREZy JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZLETRADO DE
FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 1510/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel contra la sentencia dictada por
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos Manuel sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Luis Pedro , NUEVA ANDALUCIA CONDOMINIUM SERVICES, S.L., MINISTERIO FISCAL, AGP DIVISION ADMINISTRACION DE FINCAS SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Febrero de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1°.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad de 22.6.06., categoría profesional de informático y un salario mensual de 2.232,32 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2°.- Mediante carta de 23.5.17, el actor fue despedido con efectos de 23-5-17. La carta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

3°.- En la declaración del IVA del año 2.017 se declaró una base imponible en el primer trimestre de 65.074,48 euros.

4°.- Los resultados de explotación en el año 2015, antes de impuestos, ascienden a -277.154,96; en el año 2016 a -226.134,79 5°.- Las Comunidades de Propietarios que estaban en cartera a fecha del despido del actor eran 22.

6°.- En la fecha del despido en el Banco Popular no existían movimientos para los criterios seleccionados, en el Banco Sabadell presentaba en saldo de 1,09 euros.

7°.- El otro trabajador despedido por las mismas causas, el día 14-11-17 llegó a un acuerdo con la empresa 'Nueva Andalucía Condominium' aceptando las causas de extinción de la relación laboral, con una indemnización por transferencia a su cuenta bancaria en el plazo de 48 horas; y desistió de la demanda frente a AGP.

8°.- La finca donde se encuentra el centro de trabajo de 'Nueva Andalucía Condominium' tiene diversos embargos e hipotecas.

9°.- En el informe pericial de 5.5.17. se establece 'que existe una situación de fuerte deterioro de la capacidad financiera, de productividad y de pérdidas sistemáticas que han dejado a la sociedad en quiebra técnica y por tanto en situación insostenible. Para poder corregir estos desequilibrios el administrador debería tomar las siguientes medidas: Reducir los costes de personal por medio de la amortización de los puestos de trabajo prescindibles....' 10°.- 'AGP División Administración de Fincas S.L.' compró el fondo de comercio de 'Nueva Andalucía Condominium Services S.L.' con anterioridad al despido. El precio ha sido el pago de parte de las deudas que tenía la vendedora.

11°.- Otros 4 trabajadores que prestaron servicios para 'Nueva Andalucía Condominium' fueron contratados por AGP.

12°.- El centro de trabajo de AGP sigue siendo el mismo que tenía la empresa vendedora.

13°.- Luis Pedro es el administrador único de 'Nueva Andalucía Condominium Service SL'.

14°.- En la demanda, mediante el cuarto otrosí digo se solicitó por la actora documentación relativa a la subrogación y compra de la empresa. Que por escrito de 20.7.17. se solicitó al Juzgado se requiriera a la parte demandada para que informara los datos de la nueva empresa o persona física a la que ha traspasado el negocio y documental relativa a la documentación relativa a la subrogación y compra de la empresa. Por escrito de 24.10.17. se reiteraron las peticiones. Por escrito de 23.10.17. se vuelve a reiterar petición. Y el 7.11.17. Nueva Andalucía Condominium aporta los datos de AGP, escrito del que se dio traslado el 13.11.17.

El actor presentó ampliación de demanda contra AGP el 1.12.17.

15°.- El día 26.6.17. se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre la actora y Nueva Andalucía Condominium, en virtud de papeleta presentada el 31.5.17. Por escrito de 1.12.17. se amplió demanda contra AGP División Administración de Fincas S.L.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Carlos Manuel prestaba servicios para la entidad demandada NUEVA ANDALUCIA CONDOMINIUM SERVICES S.L., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 23.05.2017, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo en tal fecha por causa de despido por causas objetivas adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestima la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente, alzándose frente a dicha sentencia la parte demandante que, a través del recurso interpuesto, reclama en su suplico que sea revocada la sentencia impugnada y que por contra se catalogue como improcedente el despido contrariado.



SEGUNDO.- Y a tal efecto la parte recurrente articula un primer motivo de recurso en el que solicita, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en ello la modificación del contenido de los hechos 1º a 4º y del 6º al 10º.

La doctrina jurisprudencial respecto del error en la apreciación de la prueba ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) es uniforme al tiempo de señalar que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa pocas dudas alberga la Sala en relación a que la pretensión revisora de la parte recurrente no podrá prosperar, y ello preferentemente cuando la redacción alternativa propuesta carece manifiestamente de relevancia a los efectos modificativos del fallo judicial aquí impugnado, al constatarse una manifiesta discordancia y falta de sintonía entre la revisión fáctica instada y el contenido del ulterior motivo de censura jurídica articulado. Pero es que además, si lo anterior no fuera bastante, igualmente resulta: 1.- que el documento esgrimido para revisar el hecho 1º se revela completamente inhábil para ello, cuando la sentencia es clara al tiempo de fijar el salario regulador del actor con exclusión de los conceptos retributivos de naturaleza extrasalarial; 2.- que son claramente intrascendentes las menciones que trata de incluir en el hecho 2º, máxime cuando la sentencia explícitamente da por reproducido el contenido de la carta de despido y además resuelve en su fundamento de derecho tercero el aspecto atinente a la iliquidez invocada por la empresa para no proceder a la puesta a disposición de la indemnización extintiva; 3.- nuevamente, resultan irrelevantes los datos que trata de adicionar el demandante en los hechos 3º y 4º, aparte de ostentar un marcado carácter valorativo y argumental, que no fáctico; 4.- el contenido del hecho sexto no solo se sustenta en la sentencia en diversos documentos de autos, sino que además la pretensión de supresión del mismo violenta la jurisprudencia en la materia, con arreglo a la cual '...la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'; 5.- las menciones relativas al otro trabajador despedido que pretende incluir en el hecho 7º carecen manifiestamente de relevancia a los efectos resolutivos del presente procedimiento, al referirse a aspectos económicos que acontecieron en noviembre de 2017, cuando la carte de despido fue notificada al actor en mayo de ese año; 6.- de igual modo, no solo ostentan un marcado carácter valorativo y argumental, sino que además son completamente intrascendetes las referencias que efectúa el demandante en orden al contenido de los hechos 8º y 9º; 7.- y finalmente, pocos considerandos son precisos para rechazar la revisión del hecho 10º, cuando por una parte se dictó por el Juzgado auto de aclaración en que expresamente se modificaba el hecho 10º a los efectos de hacer constar en el mismo que la compra que relata tuvo lugar con posterioridad al despido del demandante, y por otra no cabe pretender la modificación del mismo en base a una supuesta inexistencia de prueba de los extremos en el mismo relatados.



TERCERO.- Y tras ello la parte actora articula un segundo y último motivo de suplicación dirigido al examen crítico de las normas, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual denuncia incurrir la sentencia impugnada en infracción de los artículos 52 a 55 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 14 de la Constitución. En desarrollo de tal motivo dos son los extremos que refiere el actor: 1.- por una parte, que la falta de prueba de la iliquidez de la empresa ha de conllevar la improcedencia del despido enjuiciado, al derivar la misma de la acreditada falta de puesta a disposición de la indemnización extintiva; 2.- y junto a ello, que el despido aquí contrariado ha de reputarse nulo por causa de obedecer el mismo a una situación de discriminación del actor por causa de su edad.

Examinando el primero de los argumentos esgrimidos por el recurrente, como es el atinente a la concurrencia o no de liquidez empresarial, se hace necesario partir recordando que el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, tras indicar que la adopción del acuerdo empresarial de extinción de contrato por causas objetivas exige, entre otros requisitos, el atinente a '...poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades...', viene acto seguido a indicar lo que sigue: ' Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva...'.

Junto a lo anterior, cabe rememorar lo que es doctrina judicial consolidada en la materia, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 25.01.2005 y 17.07.2008 que abordan la problemática relacionada con la prueba de las dificultades derivadas de la situación económica negativa que permiten al empresario acudir al despido objetivo del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y dejar de poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, que viene a indicar sobre el particular que debe distinguirse la liquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del artículo 52.c) en relación con su artículo 51.1, de modo que la liquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido, sino que la empresa '...precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -- y no después -- la empresa se encontraba en estado de liquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería)...'.

La sentencia de instancia tiene por probada la deficitaria situación económica de la demandada -y con ello la concurrencia de la causa objetiva esgrimida en sustento del despido, que ni siquiera es ahora discutida por el recurrente-, del mismo modo que contiene datos más que explícitos y fidedignos de los que extraer el estado de liquidez de la misma al tiempo de comunicar al demandante el despido aquí contrariado para hacerle efectivo el pago de la indemnización extintiva que le correspondía. Consta al efecto probado en la sentencia, en base a certificados bancarios emitidos específicamente al efecto -folios 460 y 461-, que a la fecha del despido la entidad demandada era titular de diferentes cuentas bancarias, no disponiendo en ninguna de ellas de saldo alguno para proceder a abonar al demandante ni parcialmente el importe de su indemnización, algo que además se ve avalado por las contundentes conclusiones obrantes en el informe pericial aportado por la demandada reflejado en el hecho probado 9º.

Y por todo lo citado, no solo consta acreditada en autos la precaria situación económica de la entidad demandada, justificativa del despido objetivo del actor, causa objetiva de despido ésta que consta acreditada en autos y es avalada en la sentencia recurrida, sino que por otro lado, y en los términos anteriormente razonados, es patente que al tiempo de entregar la empresa al actor su comunicación extintiva, carecía de liquidez para hacer frente al montante económico de la indemnización correspondiente -y ello, no es ocioso recalcar, sin contar la que había de poner a disposición del otro empleado igualmente despedido en mayo de 2017-, por cuando el importe disponible en las cuentas bancarias de su titularidad era manifiestamente insuficiente para afrontar la obligación de puesta a disposición de tal indemnización extintiva.

Y a la vista de tales condicionantes, es por lo que hemos de desterrar completamente los posibles visos de fraude en la actuación empresarial ahora contrariada, y entender por contra plenamente amoldada la misma a la normativa vigente y a las directrices empresariales ordinarias.



CUARTO.- Y como indicamos, el segundo de los aspectos de censura jurídica invocado por el demandante viene referido a la supuesta discriminación que concurre en su concreta elección como trabajador para ver extinguido su vínculo laboral, entendiendo en ello que su designación no se debe a otro factor que a ser un trabajador de avanzada edad y con un elevado salario, de lo que estima que se deriva una discriminación por causa de edad que ha de derivar en la nulidad de su despido.

Ello no obstante, como acertadamente resuelve la sentencia de instancia, difícilmente puede constatarse en la decisión empresarial ahora enjuiciada tinte discriminatorio alguno por el hecho de decidir despedir al actor frente a otros empleados de menor antigüedad en la empresa, máxime cuando dicha decisión va directamente preordenada al cumplimiento de los mismos fines que motivaron su despido, como eran los de reducir una sobredimensión de la plantilla y a la imperiosa necesidad de reducir costos de personal y funcionamiento. No bastante con lo anterior, difícilmente puede prosperar tal alegato del trabajador cuando la sentencia recurrida declara concurrente la causa económica invocada por la empresa en sustento de su despido, posicionamiento éste que ni siquiera es discutido en esta sede por el trabajador y que incide aún más en la justificación de la medida extintiva adoptada respecto del mismo.

Por lo demás, hemos igualmente de dejar sentado que en modo alguno en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores se exige para la validez de la carta de despido que en la misma se hagan constar los criterios empresariales por los que se decidió el despido particular de un concreto trabajador. Conforme resulta del artículo 53.1.a), la norma se limita a exigir que el despido se comunique al trabajador mediante 'comunicación escrita', que en relación a su contenido se limita a indicar que habrá de extresar 'la causa', mención ésta última que ha de entederse referida exclusivamente a las causas objetivas a que alude el artículo 52 y por remisión del mismo el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores. La conexión instrumental a que parece referirse el recurrente en su recurso, lejos de lo que propone, se exige jurisprudencialmente entre la causa objetiva concurrente y la medida extintiva adoptada por la empresa, y no con la concreta selección de un particular trabajador para ver extinguido su vínculo laboral.

Y aparte de lo citado, en último término, es reseñable que la vigente doctrina judicial contenida, por muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15.10.2003, mantiene que '...la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52.c. Estatuto de los Trabajadores corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios...', por lo que '...únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida...'.

Y a la vista de ello, en la sentencia impugnada no concurre dato alguno del que siquiera inferir, ni indiciariamente, el concurrir en el despido del demandante un propósito discriminatorio o un trato arbitrario.

Como indicamos, ante la nefasta situación económica que atravesaba la empresa, lógico y razonable ha de resultar que la misma trate de optimizar sus recursos económicos y personales, por lo que ante una pluralidad de trabajadores con la misma capacitación parece lógico que para paliar tal deficitaria situación la empresa decida prescindir de empleados que, como el hoy demandante, percibe un salario superior a otros y con ello presenta una mayor carga económica para la entidad.

Y lo anteriormente citado ha de alejar en todo punto y medida a la actuación empresarial ahora contrariada de panorama arbitrario y/o discriminatorio alguno, cuando necesariamente ha de entenderse en autos que el despido del actor tenía como única y exclusiva causa tal deficitaria situación económica alegada y las consiguientes medidas adoptadas de reestructuración empresarial, obedeciendo además la elección del mismo a razones objetivas y debidamente justificadas, por lo que ninguna discriminación puede alegar en este concreto sentido por el mero hecho de haber sido despedido.

Y por todo lo anteriormente expuesto, no concurriendo en autos ninguna de las infracciones normativas denunciadas, es por lo que procede desestimar el recurso de suplicación formulado, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Carlos Manuel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Málaga de fecha 26.02.2018, dictada en sus autos nº 715/2017 promovidos por la indicada parte recurrente frente a las entidades NUEVA ANDALUCIA CONDOMINIUM SERVICES S.L. y AGP DIVISION ADMINISTRACION DE FINCAS S.L.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.