Sentencia SOCIAL Nº 1514/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1257/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1257/2019
NIG PV 48.04.4-18/010200
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0010200
SENTENCIA N.º: 1514/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2019 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidenta, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D.
JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA, SATSE y SINDICATO LAB
contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de enero de 2019,
dictada en proceso sobre conflicto colectivo ( CIC ), y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a
RESIDENCIA FUNDACION ASPALDIKO, SATSE, SINDICATO LAB y COMITE DE EMPRESA DE LA RESIDENCIA
FUNDACION ASPALDIKO .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- El sindicato demandante Confederación Sindical ELA tiene 6 representantes en el Comité de Empresa de la 'Residencia Fundación Aspaldiko', por otros 5 del Sindicato LAB y 2 del Sindicato SATSE.

Segundo.- El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en dicha empresa con la categoría de ATS/DUES (enfermeros/as), Fisioterapeutas, Médicos/as, Equipo Gerocultor y Limpiadores/as, que ascienden a unos 228 empleados de los 270 que tiene la empresa.

Tercero.- A la empresa en su relación con los trabajadores la resulta de aplicación el V Convenio Colectivo Sectorial de Centros de la Tercera Edad para Bizkaia, publicado en el BOB de 9 de Febrero de 2018, cuyo Capítulo X compuesto por los artículos 41 a 46, se dedica a la 'Salud Laboral', al igual que lo hacía el Capítulo X del anterior Convenio Colectivo publicado en el BOB de 27 de Noviembre de 2006.

Cuarto.- El artículo 41 de dichos Convenios, coincidente en su texto, indica, en lo que ahora interesa, que 'el personal tiene derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (¿) En cumplimiento del deber de protección, la empresa garantizará la seguridad y la salud del personal a su servicio frente a los riesgos laborales en todos los aspectos relacionados con el trabajo'.

Quinto.- La empresa cuenta con una Evaluación de Riesgos firmada por D. Benito , cuya última revisión es de 14 de Diciembre de 2018, en la que se identifica como riesgo vinculado al 'contacto con residentes' el de 'enfermedad profesional infecciosa o parasitaria (riesgo biológico) y en la que se indica expresamente, dentro de las medidas preventivas frente a tal riesgo, que 'ante las medidas higiénicas que tiene adoptadas la Fundación Aspaldiko para la protección de las personas trabajadoras (guantes, lavado de manos siempre y cuando se considere necesario a lo largo de la jornada laboral, geles antisépticos en varios puntos de la planta, cambio de uniforme inmediato si se produce contacto con sangre, fluídos¿) no se considera necesario que se proceda a una aplicación literal del mandato del artículo 7 del RD 664/1997' Sexto.- Cuenta también dicha empresa con un Protocolo ante Riesgo Biológico y un Anexo al mismo con Medidas Preventivas y Recomendaciones en el que se contemplan como 'Medidas preventivas frente a riesgo biológico (VHB, VHC, VIH)', unas 'normas de higiene personal. Lavado de manos' que expresamente indica que 'se han de lavar las manos después de tener contacto con o sin guantes, con todo tipo de fluidos corporales y objetos contaminados, inmediatamente después de quitarse los guantes y entre contactos con diferentes pacientes'; como 'Elementos de protección de barrera', los 'guantes' indicando que 'deben ser desechables, de un solo uso' y que 'deberán retirarse inmediatamente después de su uso, antes de tocar objetos o superficies no contaminadas y antes de tener contacto con otro paciente. Si durante su empleo se perforasen, es preciso quitárselos, lavarse inmediatamente las manos y ponerse un nuevo par', como 'utilización de ropa de trabajo', que 'durante las actuaciones sanitarias y de manipulación de muestras que realice el personal de Fundación Aspaldiko estará indicada la utilización de ropa de trabajo. Será indispensable el uso de la misma'.

Séptimo.- En los primeros días del mes de Octubre de 2018, alrededor del 8, se produjo un brote de escabiosis - sarna- que afectó a 3 trabajadoras de forma directa, recibiendo tratamiento profiláctico otros 100 trabajadores y trabajadoras y remitiendo la Dirección de la empresa un comunicado al personal en el que insistía en 'la importancia del uso de guantes, su cambio una vez finalizada la atención a cada persona, lavado de manos¿.'.

Octavo.- La empresa cuenta con vestuarios en dos plantas, separados para hombres y mujeres, vestuarios que tienen duchas incorporadas, procediéndose por los trabajadores a su aseo y lavado de manos siempre que lo estiman necesario sin que haya habido problema alguno por tal cuestión ni sanción alguna a ningún trabajador -la propia Evaluación de Riesgos Laborales indica que 'en cada planta (URA) existen dos lugares adecuados para realizar el lavado de manos con agua y jabón' y continúa indicando 'lavar las manos siempre que estas estén sucias (material proteico, sangre o fluidos biológicos) con agua y jabón', añadiendo que 'tras cada práctica asistencial se procederá al lavado de manos y al cambio de guantes, según proceda'-, disponiendo todos ellos de guantes -la Evaluación de riesgos indica expresamente que 'se dispone de guantes en las recepciones de cada URA'- y antisépticos y dosificadores y cambiando su uniforme siempre que ello es necesario.

La propia Evaluación de Riesgos previene que hay que 'quitarse los EPI y desecharlos antes de abandonar la habitación o recinto donde se encuentre el paciente'. Y finalmente, dicha misma Evaluación indica que hay que 'lavarse las manos y la cara y enjuagarse la boca después de haber realizado trabajos en contacto con residentes antes de ingerir alimentos, fumar y abandonar el trabajo'.

Noveno.- Se ha llevado a cabo el preceptivo acto de conciliación con el resultado sin efecto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Confederación Sindical ELA, a la que se adhieren los Sindicatos SATSE y LAB, y el Comité de empresa de la 'Residencia Fundación Aspaldiko' y resolviendo el conflicto colectivo promovido por aquélla frente a la citada entidad 'Residencia Fundación Aspaldiko', debo absolver y absuelvo a ésta de la pretensión contra ejercitada en cuanto al tiempo de 10 minutos para aseo personal antes de la comida y de la finalización de la jornada laboral de sus trabajadores/as con la categoría de ATS/DUES (enfermeros/as), Fisioterapeutas, Médicos/as, Equipo Gerocultor y Limpiadores/as.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación tanto por el Sindicato ELA, como por SASTSE y LAB, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión que en materia propia de conflicto colectivo deduce la sindical demandante (ELA), frente a la empresarial RESIDENCIA FUNDACION ASPALDIKO, consistente en que se declare el derecho del personal perteneciente a distintas categorías (hecho probado segundo), al que es de aplicación el quinto convenio colectivo sectorial de centros de la tercera edad para Bizkaia, BOB 9 de febrero del 2018 (hecho probado tercero), a disponer de 10¿ para el aseo personal antes de la comida y otros 10¿ antes de abandonar el trabajo, en disposición mínima aplicable, en atención al art.

7.2º del RD 664/97, en relación a la exposición a agentes biológicos, debido a la naturaleza de su prestación de servicios, tal cual se recoge en la evaluación de riesgos y los protocolos empresariales. El Juzgador de instancia considera carente de sentido tal pretensión, como conflicto inexistente, por cuanto atendiendo a la testifical de la delegada de prevención, a las normativas que reproduce, advierte de la innecesariedad y obviedad de la protección efectiva para la salud laboral con el cumplimiento de lo ya estipulado por la empresarial.

Disconformes con tal resolución de instancia, plantean recurso de suplicación, tanto la sindical demandante (ELA) como sus adheridas SATSE y LAB, presentando una o dos revisiones fácticas, al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS y una última motivación jurídica idéntica, siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación por parte de la empresarial demandada a los tres recursos de suplicación, con una petición subsidiaria de aplicación del art. 19 bis del convenio colectivo.

La sindical recurrente LAB, ha advertido su presentación de un documento extraordinario,propio del art. 233 de la LRJS, que denomina copia o foto e información general de uniformes y lavandería, que esta Sala no puede aceptar, por cuanto no cumple los requisitos específicos de dicho articulado, como luego veremos.

Finalmente, salir al paso en este ámbito introductorio, de nuestros pronunciamientos judiciales a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia y que se resumen en las resoluciones ya conocidas por las contrapartes de 2 de mayo del 2017, rec. 761/17, 25 de septiembre de 2018, rec. 1622/18 y 13 de noviembre del 2018, rec. 2139/18.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de las tres sindicales recurrentes, que inducen inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado octavo, al objeto de que se suprima (llegan a decir adición), el término 'aseo', de las relaciones expuestas por el Juzgador de instancia, en una conformación, consideración terminológica, sobre los términos del lavado y/o higiene, a criterio de la Sala deviene inoperante, por cuanto con independencia de los diferentes grados o escalones o dimensiones de la acción de limpieza para con el personal, las referencias que conllevan los términos aseo y/o lavado, limpieza, higiene u otros, suponen simplemente una terminología expositiva, cuya advertencia, adición o supresión no conforma sino el resultado general de medidas de prevención que esta Sala ya delimita, sin que sea trascendente cualquier otra matización terminológica, que no acompaña sino que tan solo abunda en los distintos rangos de las acciones de limpieza y devienen innecesarias en su matización específica.

Por lo manifestado procede la denegación de la revisión fáctica que proponen las tres recurrentes.

Del mismo modo debe denegarse la revisión fáctica que propone la Sindical recurrente LAB, que además aporta, como documento extraordinario ( art. 233 LRJS), una copia o foto de la limpieza de uniformes, por cuanto no solo hemos advertido que no cumple las exigencias del articulado, al no tratarse de una resolución judicial o administrativa firme, como documento decisivo posterior, sino que además deviene intranscendente, en tanto en cuanto la matización que quiere hacerse respecto de la existencia y posibilidad material de cambiar el único informe, deviene obvio y añadido, sin pretensión o exigencia que sea factible delimitar por esta Sala, en una redacción que ya contiene la importancia del cambio de uniforme y su necesariedad.

Procede por tanto la denegación íntegra de la revisión fáctica propuesta por las recurrentes.



TERCERO .- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos las tres recurrentes denuncian la infracción de los arts. 4, y 7.2 del Real Decreto 664/97 (también se llega a matizar la infracción del art. 6.1), con cita de la Ley 31/95 y sobre todo de la doctrina emanada en nuestras sentencias ya citadas, en recursos 761/17, 1622/18 y 2.139/18, analizaremos la temática estrictamente jurídica, siguiendo las pautas expuestas en nuestros precedentes, según exigen los principios de seguridad y justicia.

Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar se solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad. Tal es así, que puede existir indeterminación respecto al número concreto de cuántos y sobre quiénes recaen los efectos y consecuencias de la posible solución, pero lo necesario es que ésta se extenderá genericamente a todos los miembros integrantes del Grupo Conflictual, hayan o no intervenido en el mismo porque la resolución afecta a sus componentes precisamente por ser miembros y no por su posición individual.

Del mismo modo se exige que el interés afectado por el Conflicto lo sea de manera colectiva, y no como sumatorio individual de los correspondientes a un grupo. Por ello se dice que debe existir un interés indivisible y no susceptible de fraccionamiento con oportuna individualización, con lo que ha de tener su propia configuración general.

En el Conflicto Colectivo el problema a plantear debe afectar a un colectivo de trabajadores como grupo, con independencia de los intereses particulares de cada uno de los que lo componen, y no ser una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares que, por circunstancias que se entienden análogas y en pretensiones idénticas, confluyen de manera plural.

Por lo tanto, los elementos subjetivos y objetivos derivan en supuestos que han de ser como intereses colectivos, generales y de declaración de alcance, por ejemplo, en un precepto que deba encauzarse a resolver contiendas que afectan a tal interés colectivo ( S.T.C. 92/88 23 de mayo y S.T.S. de 3 de enero del 94, Aranzadi 188).

En resumen, se trata de que el reconocimiento del posible derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto a colectivo, y sea cualesquiera los trabajadores individuales correspondientes al mismo ( S.T.S. de 8-3-93, Aranzadi 1715).

Doctrinalmente existe una distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses que conserva notables efectos en la práctica, así como una indudable fundamentación legal (S.T.C.T. de 3-7-79, Aranzadi 4910). El conflicto jurídico se basa en la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente dictada o convenida, que sirve de fundamento a su pretensión ( Art. 25 del R.D.L. 17/77), mientras que el conflicto de intereses se configura como previo a esa norma, a la que pretende dar contenido, (S.T.C.T. de 29-7-81, Aranzadi 5060), no existiendo normalmente norma al respecto en la que se pretenda su aplicación o interpretación y sí una pretensión de modificación o sustitución de la previa o posible normativa ( S.A.N. de 30-10-89, Aranzadi 74). Y es que el conflicto económico o de interés surge del propósito de intentar modificar el ordenamiento existente a través de un cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear nuevas condiciones sin que exista por todo ello un derecho reivindicable ni aplicable al caso concreto. Y así, una modificación de lo pactado sólo es viable por pacto expreso y no a través de un Conflicto Colectivo, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de la alteración de las circunstancias en lo que a la ejecución del acuerdo inicial se refiere ( S.T.S.J. de Madrid 27 de abril del 93, Aranzadi 2002).

Por lo tanto, a través de un Conflicto Colectivo no se puede alterar lo pactado en Convenio ( S.T.S.J. de Baleares de 23-4-93, Aranzadi 2027). Y sólo sería adecuado un Conflicto cuando se pretende una interpretación, una aplicación de acuerdos o pactos de empresa ( S.A.N. de 16-6-97, Aranzadi 2274).

Es evidente que en el supuesto de autos estamos ante una acción colectiva de conflicto colectivo, cuya legitimación activa y pasiva nadie ha discutido, y donde se confronta para el colectivo de trabajadores expuestos, la aplicación del RD 664/97 de 12 de abril, en relación a agentes biológicos que atiende al carácter de la actividad laboral en la disposición de unas medidas higiénicas mínimas de protección de la plantilla o los denominados 10¿ para su aseo personal antes de la comida y otros 10¿ antes de abandonar el trabajo, que conforman una realidad, que si bien recoge la evaluación de riesgos y el protocolo de la empresarial, esta Sala ha venido matizando, para con la aplicación de los arts. 4, 6 y 7 del RD 664/1997, en valoración de necesariedad, complementariedad o suplementariedad, para con las aplicaciones de esas medidas higiénicas en la jornada y su mejora determinada por la visualización de concretos documentos técnicos aportados en recomendaciones y consideraciones para con el sector sanitario, en medidas de seguridad e higiene, que como hemos dicho ya hemos tratado en otras ocasiones en Conflictos Colectivos de trabajadores y actividades de residencias para la tercera edad.

Debemos partir de una normativa de aplicación, citada y comentada el RD 664/1997, que tiene por objeto, en el marco de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la protección de los trabajadores contra los riesgos para su salud y su seguridad derivados de la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, así como la prevención de dichos riesgos, estableciendo las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad laboral (apartados 1 y 2 del art.1).

-El art. 7 ('medidas higiénicas') que se considera indebidamente aplicado dispone lo siguiente: '1. En todas las actividades en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores como consecuencia del trabajo con agentes biológicos, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para: a) Prohibir que los trabajadores coman, beban o fumen en las zonas de trabajo en las que exista dicho riesgo.

b) Proveer a los trabajadores de prendas de protección apropiadas o de otro tipo de prendas especiales adecuadas.

c) Disponer de retretes y cuartos de aseo apropiados y adecuados para uso de los trabajadores, que incluyan productos para la limpieza ocular y antisépticos para la piel.

d) Disponer de un lugar determinado para el almacenamiento adecuado de los equipos de protección y verificar que se limpian y se comprueba su buen funcionamiento, si fuera posible con anterioridad y, en todo caso, después de cada utilización, reparando o sustituyendo los equipos defectuosos antes de un nuevo uso.

e) Especificar los procedimientos de obtención, manipulación y procesamiento de muestras de origen humano o animal.

2. Los trabajadores dispondrán, dentro de la jornada laboral, de diez minutos para su aseo personal antes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el trabajo.

3. Al salir de la zona de trabajo, el trabajador deberá quitarse las ropas de trabajo y los equipos de protección personal que puedan estar contaminados por agentes biológicos y deberá guardarlos en lugares que no contengan otras prendas.

4. El empresario se responsabilizará del lavado, descontaminación y, en caso necesario, destrucción de la ropa de trabajo y los equipos de protección a que se refiere el apartado anterior, quedando rigurosamente prohibido que los trabajadores se lleven los mismos a su domicilio para tal fin. Cuando contratase tales operaciones con empresas idóneas al efecto, estará obligado a asegurar que la ropa y los equipos se envíen en recipientes cerrados y etiquetados con las advertencias precisas.

5. De acuerdo con elapartado 5 del artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo establecidas por el presente RealDecretono deberá recaer, en modo alguno, sobre los trabajadores.' -El art. 4, en los apartados 5 y 6 aludidos por la recurrente, establece que: '5. Si los resultados de la evaluación revelan que la actividad no implica la intención deliberada de manipular agentes biológicos o de utilizarlos en el trabajo pero puede provocar la exposición de los trabajadores a dichos agentes, se aplicarán las disposiciones de los artículos 5 al 13 de este RealDecreto, salvo que los resultados de la evaluación lo hiciesen innecesario.

6. El anexo 1 de este RealDecretocontiene una lista indicativa de actividades en las que podría resultar de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.' -El anexo 1 contiene la siguiente lista de actividades: '1. Trabajos en centros de producción de alimentos.

2. Trabajos agrarios.

3. Actividades en las que existe contacto con animales o con productos de origen animal.

4. Trabajos de asistencia sanitaria, comprendidos los desarrollados en servicios de aislamiento y de anatomía patológica.

5. Trabajos en laboratorios clínicos, veterinarios, de diagnóstico y de investigación, con exclusión de los laboratorios de diagnóstico microbiológico.

6. Trabajos en unidades de eliminación de residuos.

7. Trabajos en instalaciones depuradoras de aguas residuales.' -LaDisposición Final Primera establece que 'El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 delartículo 5 del RealDecreto39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, elaborará y mantendrá actualizada una Guía Técnica, de carácter no vinculante, para la evaluación de los riesgos relacionados con la exposición u agentes biológicos durante el trabajo.' Del mismo modo debemos recordar nuestros precedentes judiciales y lo en ellos manifestado en nuestra sentencia de dos mayo de 2017, recurso 761/2017, en un supuesto equiparable, referente a otra residencia, afirmamos: 'C) Y en lo que hace a la medida de los 10 minutos para el aseo personal antes de la comida y de otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo, estando la medida contemplada en elart. 7.2 del RD 664/1997como disposición mínima aplicable a las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad laboral, situación en la que se encuentran los afectados por el presente conflicto colectivo (la propia recurrente reconoce que desarrollan la actividad de asistencia sanitaria prevista en el anexo I del RD, sin que cuestione el hecho probado quinto cuando dice que corren el riesgo de contagio por enfermedades infecto-contagiosas), sin que en este caso opere la excepción a su aplicabilidad prevista en el art. 4.5 del RD cuando recoge que se aplicarán las disposiciones de los artículos 5 al 13 del RD 'salvo que los resultados de la evaluación lo hiciesen innecesario', porque, al contrario de lo que entiende la recurrente, la evaluación de riesgos no dice que esa medida sea innecesaria, sino que no tiene sentido la estricta aplicación de 10 minutos para el aseo antes de la comida y al abandonar el trabajo, y sin que tampoco pueda prevalecer la opinión del técnico de prevención que lo haya emitido -por mucho que coincida con lo contemplado en la Guía Técnica elaborada por orden de laDF 1ª del RD 644/1997, que, no olvidemos, carece de carácter vinculante- sobre una disposición mínima aplicable a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados, debemos igualmente rechazar la oposición a la aplicabilidad a los mismos de esta medida.

No alteran lo razonado los informes de la Inspección de Trabajo y de Osalan emitidos en relación a otras residencias sobre las que se desconocen las concretas condiciones de trabajo que se daban en las mismas, siendo significativo que la recurrente destaque el emitido por la Inspección de Trabajo concluyendo la aplicabilidad de las medidas correctoras del RD porque en aquel caso la evaluación del riesgos no las señalaba como innecesarias, puesto que, como ya henos dicho, en este caso tampoco se dice en la evaluación de riesgos que sea innecesaria la medida que ahora examinamos, aunque la matice.

Así, no se deriva lo contrario de lo señalado en la evaluación de riesgos ni del contenido establecido en la Guía Técnica por mor de la DF 1ª del RD (que no es vinculante y solo da una opinión matizada sobre la medida) o en el manual publicado por el sindicato CCOO para el sector (que, sin que nada diga sobre la inaplicabilidad de esa medida, tiene un carácter meramente orientativo), sin que tampoco quepa extraer otra cosa de la actuación de las delegadas de prevención en el seno del Comité de Seguridad y Salud.' Estos argumentos los reiteramos también en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2018, recurso 1622/2018 y 13 de noviembre del 2018, rec. 2139/18.

Llegados a este punto no podemos sino concluir con las consideraciones de la resolución que ya hemos expuesto en nuestros precedentes (véase la última sentencia de 13 de noviembre de 2018, rec. 2139/18), en la que hemos entendido que la implementación de las medidas de higiene como garantía de salud de los trabajadores que contempla el art. 7.2 del RD 644/1997, que conlleva en disponer 10¿ de aseos antes de la comida y otros 10¿ antes de abandonar el trabajo, para aseo personal, supone un reconocimiento que no solo consta en la evaluación de riesgos laborales, para con la exposición de los trabajadores a centros biológicos, médicos, y aunque no sea de especifica manipulación, máxime cuando tal medida de prevención resulta exigible en atención al art. 4 del RD 644/1997. Es por ello, que aun cuando la empresarial delimita en su evaluación de riesgos, que consta en el hecho probado quinto, dos medidas preventivas, con medidas higiénicas que considera necesarias y que cree que integran, con amplitud y suficiencia, los dictados de prevención mínimos, no lo es menos que dichas medidas higiénicas, entre las que se encuentran, por supuesto, el lavado de manos , siempre y cuando se considere necesario a lo largo de la jornada laboral, de manera continua e incluso no solo al finalizar o antes de las jornadas o sus interrupciones, lo cierto es que tales exigencias preceptivas y obligatorias en la propia evaluación, coincidentes con las exigidas para el cumplimiento en la línea que prevé la pretensión, en modo alguno puede resultar innecesaria, contradictoria o superflua (el Juzgador de instancia habla de conflicto inexistente), por cuanto en modo alguno puede aceptarse que conlleve una exclusión automática para con la delimitación, precisión de dicho articulado ( art. 7.2 del RD 644/1997) de disposición de 10¿ antes de la comida y otros 10¿ antes de abandonar el trabajo para el aseo personal), puesto que se corresponden con precisiones complementarias o suplementarias, que no sustitutivas.

En modo alguno la precisión de la evaluación de riesgos de la empresarial articulada al caso, supone un atemperamiento o evitación que quede soslayado por informaciones técnicas, guias u otras previsiones, en tanto en cuanto ya razonamos que el art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, establece lo que denominamos un cumplimiento que debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores por la empresarial, en todos los aspectos relacionados con el trabajo, y que en las medidas preventivas se deben prever cualesquiera otras maneras amplias, atendiendo a una globalidad.

Como bien acepta nuestro TS en cita de la Sentencia de 8 de octubre del 2001, y refleja la doctrina científica, el deber de protección del empresario es casi incondicionado y prácticamente ilimitado, y por ello las medidas de protección que sean necesarias, deben dispensarse de forma incluso a veces complementaria, añadida o suplementaria, ,para evitar cualesquiera violaciones de las medidas de seguridad y prevención a que atienden nuestros mandatos reglamentarios de seguridad e higiene, por mucho que puedan ser considerados ya menos avanzados o antiguos (como bien refleja la empresarial impugnante).

No en vano las medidas exigidas por la demandante y sus adheridos, buscan la garantía de seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, en medidas de atemperamiento para con la limpieza, que no pueden considerarse absurdas o desproporcionadas , que deben ser exigibles en la amplitud de la obligación que la materia prevé en la Ley 31/95 y en el tantas veces citado RD 644/1997, por mucho que la evaluación de riesgos laborales de la propia empresarial contemple otras medidas de higiene (lavado de las manos), o puedan ponderar en su amplitud su exigencia.

Insistimos que la pretensión de las sindicales cobra acierto y estimación, por cuanto estamos ante medidas de implementación para hacer efectivo y posibilitar al personal de servicio un lavado e higiene completo, evitando omisiones o imprecisiones inherentes a los momentos de entrada y salida o interrupciones de la jornada ( art.15.4 Ley 31/95), recordando que las obligaciones en materia de seguridad y salud para la empresa, no son solo las reglamentariamente establecidas sino que se pueden adaptar y adoptar como necesarias otras muchas que sean complementarias y suplementarias, como pueden ser las del supuesto de autos. La protección eficaz en materia de seguridad e higiene, los requerimientos de medidas oportunas, posibilitan la solución del presente conflicto colectivo, bajo la razonabilidad de la atención, evitar riesgos de contacto con agentes biológicos, por mucho que sean esporádicos o anecdóticos, superfluos o lejanos, por cuanto no solo se completan, complementan y contemplan, las medidas de seguridad añadidas en equipos de protección sino que son citados en la propia evaluación de riesgos en los protocolos, guias e instrumentos que la misma empresarial satisface y prevé.

Por todo lo mencionado entendemos que debe estimarse la pretensión de las recurrentes, en el sentido y circunstancia expuesta en nuestros precedentes, siendo conveniente atender a la impugnación o consideración subsidiaria que realiza la empresarial para con las posibles consecuencias legales y económicas inherentes a nuestra declaración judicial, en tanto en cuanto plantea, como ya realizó en instancia, una precisión de aplicación del art. 19 bis del convenio colectivo sectorial que literalmente especifica : ' la jornada anual pactada en este convenio se mantendrá intacta durante la vigencia del mismo, sin perjuicio de que durante su vigencia puedan darse circunstancias (legales, jurisprudenciales) que modifiquen la jornada efectiva de los trabajadores'.

Por cuanto esta Sala puede precisar, de acuerdo con tal pacto convencional y negociado, que nuestra declaración y condena lo sea de la obligación de mantenimiento de una jornada laboral efectiva que es la pactada en el calendario laboral asumido y en consecuencia, su retribución mantenida, lo cual y a la vista de que prospera la pretensión de los recurrentes, deberá llevar a acudir a una posible adecuación de los calendarios laborales pero con aplicación de dicho art. 19 bis del convenio colectivo y sin perjuicio de nuevos acuerdos o negociaciones, evidentemente, con la conveniente adecuación de las evaluaciones de riesgos laborales y sus protocolos empresariales, que atienden a estos riesgos, a estas medidas de higiene y previsión comentadas.

Por todo lo mencionado procederá la íntegra estimación de los recursos de suplicación de los recurrentes, sin perjuicio de la matización efectuada.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas, al encontrarnos ante un litigio de conflicto colectivo, según el art. 235.2 de la LRJS.

Fallo

Que estimamos los recursos de suplicación interpuestos por los SINDICATOS ELA, LAB Y SATSE, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, de fecha 11 de enero de 2019, dictada en autos 739/2018, seguidos a instancias CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a RESIDENCIA FUNDACION ASPALDIKO, SATSE, SINDICATO LAB y COMITE DE EMPRESA DE LA RESIDENCIA FUNDACION ASPALDIKO, revocando la resolución de instancia, declarando el derecho de los trabajadores que corresponden al grupo colectivo afectado a disponer dentro de la jornada laboral de 10¿ para el aseo personal antes de la comida y otros 10¿ antes de abandonar el trabajo, en aplicación del art. 7,2º del RD 664/1997, y sin perjuicio de la matización del art. 19 bis del convenio colectivo.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

VOTO PARTICULAR que realiza el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS en el recurso de la Sala nº 1257/2019 El art. 7.2 del Real Decreto 664/1997 preve que los trabajadores expuestos a agentes biológicos dispongan para el aseo personal de 10 minutos antes de la comida y de otros 10 minutos antes de abandonar el puesto de trabajo.

En la evaluación de riesgos que en Diciembre de 2018 se elaboró en la empresa aquí demandada se reconoció la exposición a agentes biológicos a los médicos, coordinadores de enfermería, gerocultores, auxiliares- celador nocturno, personal de cocina, de limpieza y de lavandería. La evaluación preveía como medida lavar adecuadamente las manos, según el protocolo de lavado higiénico de manos que a su vez sigue el protocolo del Servicio Vasco de Salud, que se realizará de forma continua, no sólo al finalizar la jornada o antes de ir a comer.

No se ha acreditado que la empresa prohiba u obstaculice esta recomendación.

Como bien advirtió la sentencia recurrida, el art. 7.2 del Real Decreto 664/1997 constituye una disposición mínima. Esta disposición queda superada y claramente mejorada por la práctica empresarial que, siguiendo la recomendación de la evaluación de riesgos en la empresa, permite a todos los trabajadores afectados no solo que puedan asearse antes de comer o de acabar la jornada sino cuantas veces lo estimen oportuno a lo largo de la misma, por lo que no les asiste el derecho que reclaman, al resultar adicional e innecesario al que ya poseen.

Así, por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leído y publicado fue el anterior voto particular del Iltmo. SR. D. PABLO SESMA DE LUIS, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1257-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1257-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.