Sentencia SOCIAL Nº 1514/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 919/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 919/2022

NIG PV 20.05.4-20/001649

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0001649

SENTENCIA N.º: 1514/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carmelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 26 de Enero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 326/20, y entablado por Carmelo frente a FOGASA y ARADA INTERIORES S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Carmelo venía prestando sus servicios para la empresa 'Arada Interiores, S.L.', en el centro de trabajo que ésta tiene en la calle Amue, número 1, de la localidad de Azpeiti, desde el 1 de Octubre del 2.014, con la categoría profesional de decorador, y con un salario mensual de 1.824,05 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa 'Arada Interiores, S.L.' se dedicaba a la comercialización de muebles, y tenía una plantilla de dos trabajadores, Dª Adolfina y D. Carmelo.

TERCERO.- Durante el año 2.019 la situación económica de la empresa 'Arada Interiores, S.L.' fue mala, y durante ese año tuvo pérdidas por valor de 44.000 euros.

Durante el año 2.020, la situación económica de la empresa 'Arada Interiores, S.L.' empeoró, ya que a partir del 14 de Marzo del 2.020 tuvo que cesar su actividad mercantil, como consecuencia de la declaración del estado de alarma, y no ser la venta de muebles una actividad esencial.

CUARTO.- A mediados del mes de Abril del 2.020, sin que conste la fecha exacta, la Dirección de la empresa 'Arada Interiores, S.L.' presentó una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa, para solicitar que se declarara que estaba en situación de concurso de acreedores.

El Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa, mediante auto de 26 de Mayo del 2.020, declaró a la empresa 'Arada Interiores, S.L.' en situación de concurso voluntario, y en el mismo auto declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, y la extinción de la personalidad jurídica de la empresa 'Arada Interiores, S.L.'.

Este auto es firme, pues notificado a las partes no fue recurrido por ninguna de ellas.

QUINTO.- El 14 de Abril del 2.020, la Dirección de la empresa 'Arada Interiores, S.L.' entregó una carta a D. Carmelo, en la que le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el 15 de Abril del 2.020, alegando causas objetivas de carácter económico, y en esa carta le reconocía una indemnización de 5.889,64 euros, si bien manifestaba que no podía abonarla por no tener dinero.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

SEXTO.- La empresa 'Arada Interiores, S.L.' no ha abonado a D. Carmelo ninguna cantidad en concepto de indemnización por la rescisión de su contrato de trabajo.

SEPTIMO.- D. Carmelo no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 8 de Julio del 2.020, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' Que desestimo la demanda, declaro que no se ha producido el despido que denuncia D. Carmelo, sino la válida extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico; debiendo las partes pasar por esta declaración.

Y absuelvo a la empresa 'Arada Interiores, S.L.' y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Como quiera que fuera inicialmente designado como ponente el Ilmo. D. Pablo Sesma de Luis y su ponencia fuera derrotada, se reasignó al también Ilmo. Sr. D.Juan Carlos Benito Butron Ochoa, mediante providencia del siguiente 24 de junio y que a su vez expresa el criterio mayoritario de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de decorador y antigüedad de 1/10/14, impugna su despido objetivo económico fechado el 15/04/2020 por causas económicas, declarando la procedencia de la extinción a pesar de la ausencia de puesta a disposición de la indemnización objetiva por supuestos problemas de tesorería ( art. 53.1 b) ET) respecto de la cuantía de 5.889,64€ que atienden a una actividad probatoria genérica de referencia a situación concursal (auto del juzgado de lo mercantil de 26/05/20). El juzgador de instancia concuerda que no se dan incumplimientos de forma respecto de la ausencia de puesta a disposición indemnizatoria y que en lo que se corresponde con la acreditación de la realidad de las causas de fondo económicas la justificación concursal y la desaparición empresarial conforman una realidad inexcusable.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS, al que se suma un segundo motivo de revisión fáctica según el párrafo b), y otro final jurídico según el párrafo c) por infracción jurídica, que analizamos.

No existe impugnación de la empresarial.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente articula el motivo de reposición de autos y nulidad en un aparente ofrecimiento de la sentencia del juzgado de los social nº 3, que dice nuevamente aportar, y que ya interesó incluso con admisión del juzgador de instancia como documentación admitida y trasladada (corrobora grabación) para exigir o bien la nulidad de actuaciones, o en su caso subsidiariamente la inclusión a los autos de esa documental aportada, admitida como medio de prueba, y ahora también extraordinariamente ( art. 233 LRJS), a criterio de la Sala exigirá única y exclusivamente su admisión extraordinaria en tanto en cuanto adveramos la realidad en la resolución judicial de instancia, que concuerda con la proposición de admisión, e igualmente es posible su constatación como resolución judicial y precedente, sin exigencia alguna de reponer los autos por un principio de economía procesal y seguridad jurídica.

Se deniega la revisión anulatoria, sin perjuicio de su admisión documental.

TERCERO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de un hecho probado nuevo, el noveno, en el que se deje constancia de la resolución judicial del juzgado de lo social nº 3 de San Sebastián en los autos de despido 327/20, con sentencia de 27/11/20 para otra trabajadora de la misma empresarial, en las circunstancias y exposición que reproduce, a criterio de la Sala podrá tener éxito, en tanto en cuanto dicha manifestación se constituye en un precedente que hemos admitido también como prueba extraordinaria en atención al documento que ello supone judicialmente según el art. 233 de la LRJS, que nos configura en una realidad de planteamiento similar o idéntico que se encuentra admitido como prueba por la instancia y que esta parte puede advertir en el relato histórico reconducido por resultar trascendente o conveniente.

Se admite la revisión fáctica propuesta.

CUARTO- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art 53.1 c) del ET (en relación con el 56) en lo que concierne específicamente a la carga de la prueba de falta de liquidez para la puesta a disposición de la indemnización por extinción contractual del despido objetivo económico, por cuanto entiende que la empresa no ha acreditado una situación económica difícil, de iliquidez suficiente, por mucho que haya mencionado alguna circunstancia de situación concursal, referenciando las STS que cita del año 2005 y significativamente la de 21/02/19 R-4251/17, reconociendo igualmente los dictados de la instancia en el juzgado de lo social nº 3 que hemos comentado y, finalmente, advirtiendo de la opción legal del art. 110.1 b) LRJS a su propia instancia, peticionando de forma principal que la fecha de conformidad lo sea o bien la sentencia de instancia de 26/01/21 o la sentencia de esta Sala, analizaremos la específica materia de la exigencia de puesta a disposición y la excusatoria empresarial reconocida por la instancia, de la falta de liquidez y su prueba.

Comenzaremos por manifestar que respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95, Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96, Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96, Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual (S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95, Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95, Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97, Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95, Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24- 4-96, Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97, Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95, Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95, Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95, Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95, Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios ( S.T.S.J. de Andalucía de 5-7- 95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95, Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95, Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95, Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa (S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96, Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido objetivo viene fechado el 15-04-20). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T.). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95, Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Debemos recordar que en lo que se corresponde con la exigencia de puesta a disposición del trabajador de la indemnización del despido objetivo en el momento de la notificación de la decisión extintiva, cuando se pretenden acreditar problemas de tesorería, la razón del articulado ( art. 53.1 b) del ET), se contempla bajo la obligación de poner a disposición contemplándose la única excepción en los supuestos en los que el despido sea por causa económica y se deje constancia en la comunicación escrita de las razones por las que no se puede poner a disposición dicha indemnización, pero sin perjuicio de que el trabajador pueda exigir su abono cuando tenga efectividad tan decisión extintiva, exigiéndose una prueba o acreditación de esa existencia del problema de liquidez y tesorería que impide el pago de la suma indemnizatoria en carga probatoria y correspondencia al empresario y no al trabajador, debiéndose examinar mediante una actividad exquisita probatoria y suficiente ( STS 21/03/2019 R-4251/17).

Tal es así que en el supuesto de autos, por todo lo mencionado y reproducido, y admitiendo la revisión fáctica posibilitada, deberemos proceder a la estimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente, revocando la resolución de instancia, en posición mayoritaria, a la que llegamos, por conclusión evidente de que la causalidad económica, que puede partir de cualesquiera documentales esgrimidas y adveradas ante el juzgador de instancia, debe previamente tener demostración y carga suficiente, justificada, y proporcional, de no solo una evidencia genérica de posible situación económica negativa, sino su realidad, actualidad, y objetividad, para lo que es el incumplimiento y/o cumplimiento formal de la falta de puesta a disposición del cálculo indemnizatorio procedente, que malamente puede amalgamarse de forma amplia por un discurso de acreditación respecto de circunstancias concursales (aunque se presente posteriormente el auto del juzgado mercantil, respecto de la declaración de concurso), por cuanto debe atenderse a la justificación de la falta de liquidez y a la imposibilidad de puesta a disposición indemnizatoria en el momento del ofrecimiento y cálculo indemnizatorio, que otorga una exigencia de acreditación suficiente para con el empresario que posibilite diferir el pago de la indemnización a un momento posterior a la notificación de la extinción contractual y posibilite también formalmente atender luego a la cuestión de fondo respecto de la alegada causa económica objetiva, en circunstancia que se debe demostrar a través de evidentes pruebas, más allá de meros indicios, sobre los problemas de tesorería que impiden esa puesta a disposición para hacer frente al pago de la indemnización. Se trata por ello de una prueba adicional y especifica de acreditación de la particular circunstancia sobre la iliquidez o problemática de tesorería que impide el pago indemnizatorio, tal como reconocen las resoluciones judiciales que cita el recurrente ( STS 21/02/19 R-4251/17 y las que cita del año 2005 de 25 de enero R-6290/03 y 21 de diciembre R-5470/04).

No estamos ante una circunstancia probada de ausencia de puesta a disposición de la indemnización en el sentido de información económica financiera técnica que se haya aportado de manera pública por una administración ( STS 21/03/19 R-4251/17), donde se pruebe la verdadera situación económica negativa, ni estamos ante otras situaciones de omisión de puesta a disposición de la indemnización, incluso por imprudencias, o consideraciones de grupo patológico ( STS 15/03/18 R-476/16).

Y es que la posibilidad de mera insolvencia o las circunstancias de petición concursal no han sido objeto por nuestra doctrina jurisprudencial de una asimilación perfecta con una ausencia de liquidez y/o problemática de tesorería que refleje una especie de prueba automática irrefutable.

Muy al contrario, se exige en nuestro ámbito judicial la acreditación de la carencia de liquidez suficiente de manera exquisita y perfecta, sin que pueda generalizarse con elementos probatorios, indiciarios, que hagan presumir una realidad venidera o distinta.

Es por ello que, en posición mayoritaria, la alegación de ausencia de liquidez o de imposibilidad de puesta a disposición del cálculo indemnizatorio, no puede ser solventado ex post factopor una resolución judicial mercantil-concursal que exprese la circunstancia de insolvencia u otros.

Procederemos por ello a la estimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.

Con todo, y nuevamente en cumplimiento de la proposición efectuada por el trabajador recurrente en la instancia, y también en el recurso de suplicación, merced a la aplicación del art. 110.1 b) de la LRJS, ofreceremos el cálculo indemnizatorio a la fecha de la resolución de instancia dando por extinguida la relación laboral a la vista de la extinción empresarial consumada (véase entre todas las STS 6/10/21 R-4670/18, respecto de la calificación del despido improcedente y el derecho de opción entre readmisión o indemnización con ofrecimiento de opciones ya lo fuese por el trabajador o, en su caso, por FOGASA).

Por todo ello, y finalmente, como quiera que el trabajador tiene una antigüedad de 1/10/14, sus percepciones salariales según HP 1º son de 1824,05€, atenderemos a una fecha de extinción definitiva de la relación laboral desde la fecha de la resolución de instancia, y calcularemos su indemnización legal por despido improcedente en la cuantía de 12.533,47 s.e.u.o., sin perjuicio igualmente del derecho al percibo de los salarios devengados desde la fecha de efectos del despido de 15/04/20 hasta la fecha de la resolución de instancia de 26/01/21.

Por todo lo mencionado procede la estimación en parte del recurso de suplicación del trabajador recurrente, al darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-Como quiera que el trabajador recurrente no solo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTEel Recurso de Suplicación interpuesto por Carmelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 26 de Enero de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 326/20, y entablado por Carmelo frente a FOGASA y ARADA INTERIORES S.L.. Se revoca la resolución de instancia en el sentido de considerar la existencia de un despido improcedente, fechado el 15/04/2020, con extinción de la relación laboral desde la fecha de resolución de instancia de 26/01/2021, exigiendo a la empresarial a estar y pasar por tal declaración, y a la condena al abono al trabajador demandante de la suma de 12.533,47€, correspondientes al concepto de indemnización, además de los salarios devengados desde la fecha de aquel despido hasta la de la resolución de instancia, más el recargo del 10% por mora correspondiente de las cantidades salariales, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y legal de FOGASA.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

QUE REALIZA EL ILMO. SR DON PABLO SESMA DE LUIS EN EL RECURSO 919/2022.

La sentencia de la que discrepo declaró la improcedencia de la extinción contractual enjuiciada en razón a que la empresa no había demostrado que el concreto día en que comunicó al trabajador el despido, careciera de dinero para pagar la indemnización.

Sin duda alguna la Jurisprudencia ha declarado que la empresa debe demostrar que carece de dinero para quedar exenta del pago de la indemnización en el momento en que comunica al trabajador la extinción del contrato por causas económicas.

Sin embargo en el presente caso los hechos acreditados ponen de relieve que la empresa se conformaba con una tienda de decoración en la que solo trabajaban el demandante y otra persona. Â?Dicha tienda se encontraba cerrada desde el 14 de marzo de 2020 como consecuencia de la crisis sanitaria, de notoriedad conocida. El cierre implicó la imposibilidad de ingreso económico alguno, lo que se unía a los 44.000.- euros de pérdidas que la empresa había tenido en el precedente año 2019. Y finalmente contamos con el hecho de que el 26 de mayo de 2020, es decir, un mes después del despido, se dictó AUTO por el Juzgado de lo mercantil de Guipuzkoa en el que no solo declaro a la empresa en situación de concurso voluntario sino que además declaro la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa y la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad.

Semejante panorama evidencia una clamorosa insolvencia empresarial tanto anterior como posterior al despido acaecido el 15 de abril de 2020. Por consiguiente resulta absolutamente innecesario exigir que la empresa demuestre que concretamente el 15 de abril carecía de dinero para pagar la indemnización.

Con la declaración de improcedencia que efectúa la sentencia, lo único que se consigue es elevar indebidamente el importe de la indemnización, que inevitablemente habrá de pagar el Fondo de Garantía Salarial.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el voto particular emitido por el Ilmo. Sr. Don Pablo Sesma de Luis, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0919-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0919-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.