Sentencia Social Nº 1515/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7093/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0010540

E.P.U

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 22 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1515/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 30 de Junio de 2006 dictada en el procedimiento nº 246/2006 y siendo recurrido APLICACIÓN DE PINTURAS API, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Abril de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Gregorio contra la empresa APLICACIÓN DE PINTURAS API, S.A., absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Gregorio , con DNI nº NUM000 , nacido el 17-12-1940, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa APLICACIÓN DE PINTURAS API, S.A., del sector de la construcción, con una antigüedad desde el 1-1-1976, con la categoría profesional de Titulado Medio, puesto de trabajo Director Gerente.

2.- El actor y la empresa no tienen suscrito contrato por escrito.

3.- Durante el año 2.005 el actor vino percibiendo un salario bruto mensual de 15.066,03 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, al que sumado el incremento del 3,7% de IPC resulta un salario para el año 2.006 de 15.623,47 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias; y así resulta de las hojas de salario aportadas por ambas partes.

4.- En fecha 30-1-2.006 la empresa entregó al actor comunicación escrita del siguiente tenor literal:

"El art 101, A) del Convenio Colectivo General del sector de la Construcción 2002-2006, (B.O.E. de 10 de agosto de 2002 ) como política de fomento del empleo y, por necesidades del mercado de trabajo en el sector, establece la jubilación forzosa a los 65 años de edad, salvo pacto individual en contrario, de los trabajadores que tengan cubierto el periodo mínimo legal de carencia para obtenerla.

Por otra parte, la Ley 14/2005, de 1 de julio (BOE N° 157, de 2 de julio ), sobre las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, que modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, incluye una Disposición Adicional Décima al citado Estatuto con la siguiente redacción:

"En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción

del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el periodo mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva".

Añade la citada Ley 14/2005, de 1 de julio en su Disposición Transitoria Única que "...las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.. . "

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto le manifiesto que en su caso se cumplen los requisitos legales arriba mencionados para proceder a su pase a la situación de jubilación de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo y en la mencionada Ley 14/2005, de 1 de julio por lo que, tras las conversaciones sobre este asunto mantenidas en los últimos meses con Vd. por la Dirección de la Empresa, a la que represento, por medio de la presente le comunico formalmente que con fecha de efectos 28 de febrero de 2006 pasará Vd. a la situación de jubilación, aprovechando la ocasión para agradecerle muy sinceramente la fidelidad, el esfuerzo y la profesionalidad demostrada en estos treinta años al servicio de API".

5.- La empresa tiene tres áreas de actividad, el área de señalización, el área de conservación y el área industrial.

6.- El actor es el Director del área industrial de la empresa que tiene su sede en Barcelona, y ha venido realizando las funciones propias de gestión de dicha área con sometimiento al Presidente y al Director General de la empresa, habiéndosele otorgado poderes con las facultades que constan en los mismos, siendo el último otorgado en fecha 9-1-1996 (Documentos n° 9 de la parte actora y n° 15 de la parte demandada).

7.- Los órganos de administración de la empresa están compuestos por la Junta de Accionistas, y el Presidente-Administrador Único.

8.- Bajo la dependencia del Presidente-Administrador Único, existe un Director General, y dependiendo de éste, el Subdirector General, el Director de Asesoría Jurídica y Recursos Humanos, el Director de Económico-Financiero y Administrativo, el Director Industrial y el Director de Señalización y Seguridad Vial. Todos ellos se suelen reunir sin una periodicidad fija, para tratar diversos temas de la empresa en lo que se denomina Comité de Dirección, que no tiene una entidad formal, ni en el mismo se adoptan decisiones oficiales.

9.- En algunos informes de actividades se menciona al actor con la nomenclatura de

Director General API Industrial, y en otros como Director API Industrial.

10.- La empresa ha contratado a otra persona para ocupar el cargo de Director del área industrial.

11.- El Convenio Colectivo General de la Construcción (BOE 10-8-2.002), suscrito en fecha 12-6-2.002 , vigente para el periodo 2.002 a 2.006, establece en su artículo 10 Primera como materia reservada al Convenio Colectivo General Estatal, entre otras, la suspensión y extinción de la relación laboral. En su artículo 101 se regula la Jubilación en los siguientes términos: 1. Se reconocen dos clases distintas de jubilación, como medidas para fomentar el empleo:

A) Jubilación forzosa: Como política de fomento de empleo y por necesidades del mercado de trabajo en el sector, se establece la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años de edad, salvo pacto individual en contrario, de los trabajadores que tenga cubierto el periodo mínimo legal carencia para obtenerla.

B) Jubilación anticipada: Se estará a lo dispuesto al respecto en la legislación vigente en cada momento.

2. Los convenios colectivos provinciales y, en su caso, autonómicos, que tuviesen incorporado a su articulado el artículo 99 A) del precedente CGSC 1997 , deberán adaptar tales convenios de ámbito inferior a lo dispuesto en el presente artículo, en toco caso, antes del día 15 de octubre del año 2002 ".

En el artículo 13 se regula el ámbito personal de aplicación y en su número 3 se establece: "Se excluye del ámbito del presente Convenio el personal directivo (nivel 1 ). Este personal es de libre designación por la empresa. Su relación laboral se regirá por su contrato de trabajo y, en su caso, por la normativa especial que resulte de aplicación.

Si un cargo directivo no ha sido contratado como tal, sino que accede a dicho cargo por promoción interna en la empresa, solamente estará excluido de la aplicación de este Convenio mientras desempeñe dicho cargo y para las condiciones que deriven exclusivamente del mismo".

12.- El Convenio Colectivo para la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona vigente (DOGC 20-12-2.005 ), en su artículo 8 establece que en todo lo no previsto en el mismo será de aplicación el convenio general del sector de la construcción y demás disposiciones de carácter general. En la Disposición Adicional 4° establece: "Las organizaciones firmantes del presente Convenio general, sensibles con la situación de la que se desarrollan los trabajos en las obras del sector de la construcción, consideran conveniente instar a los poderes públicos para que se analice la posibilidad de adelantar la edad de jubilación de los trabajadores afectados, a través de la implantación de coeficientes reductores de la edad máxima o cualquier otro sistema análogo". En su artículo 3 excluye expresamente de su ámbito personal las relaciones que se regulan en los artículos 1.3° y 2° del Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo .

13.- Presentada Papeleta de Conciliación ante la Sección de Conciliaciones en fecha 16-3-2006, el acto se celebró el 30-3-2006, con el resultado de sin avenencia.

14.- El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Apoyándose expresamente en determina cláusula del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, y en la Ley 14/2005, de 1º de Julio , la empresa demandada comunicó por escrito de 30 de enero de 2006, el trabajador - luego demandante - la extinción de la relación laboral que los unía, y ello en base a su "jubilación forzosa", "con efectos de 28 de febrero siguiente". El destinatario de dicha comunicación escrita reaccionó presentando papeleta de conciliación administrativa previa, y posteriormente, demanda en reclamación por despido: despido que en dicha demanda se calificaba de nulo; si bien en reclamación alternativa y subsidiaria, de despido improcedente.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de referencia. Y es por ello por lo que recurre en suplicación el demandante, por la doble vía del Art.191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Adelantamos ya que la tesis de dicho recurso se apoya primordialmente en la violación del principio de no discriminación, Ex Art.14 de la Constitución. Y en la afirmación de que le ligaba a la empresa una relación de personal de alta dirección, excluyente de la aplicación del correspondiente Convenio Colectivo de Trabajo.

SEGUNDO.- A tal fin, primeramente pide el presente recurso la modificación del correspondiente ordinal 5º de la sentencia recurrida: relativo a las "áreas" o "divisiones" en que se estructura la empresa demandada. Y en cierto sentido, se relaciona con dicha parte del "FACTUM" decisivo, la propuesta revisión del siguiente ordinal (sexto pues): que en principio describe las funciones y cargo que ocupaba el ahora recurrente (subordinación, etc. etc.)

La tesis que así se defiende - Ex revisión del ordinal 5º - mantiene que la empresa propiamente, integraba un grupo de empresas: de modo que el "escalón" que ocupaba el recurrente era el máximo laboral, y dependiente únicamente del órgano social (empresa constituida en sociedad anónima: "Aplicación de Pinturas Api, S.A."): por tanto, redacción de dicha parte del relato histórico de la sentencia recurrida (ordinal 5º): empresas que tendrían sus propias contabilidades, "funcionamiento autónomo", "personal propio... actividades diferentes" y diferenciadas, estructuras propias, domicilios independientes... domiciliada "API INDUSTRIAL" en San Adrián del Besós (Barcelona). La petición revisora se remite a una larga relación de documentos obrantes en autos: 359 y ss. 561-568, 434 y ss. etc. En especial se remite a documentos referenciales a cierta reunión del denominado "Comité de Dirección del GRUPO API", y que aparece aludido en el ordinal 8º de la resultancia probatoria de la impugnada sentencia; y en el punto 3º de su motivación jurídica.

Por su parte, el escrito de impugnación del recurso objeta que tales documentos no evidencian lo que alega el recurrente. Contraponiendo otros documentos que como obrantes en el "ramo de prueba" de la empresa demandada demuestran, a juicio de la impugnante, organigrama de la sociedad, nóminas del actor...: se trata de afirmar que la empresa (única) está estructurada "en tres áreas de actividad "principales": en una de las cuales ejercía su cometido el recurrente, como tal "titulado medio" y puesto de trabajo "Director Gerente" (H.P 1º de la sentencia recurrida, en relación con sus HHPP. 5º y 6º).

En todo caso, injustificadamente pretende la parte recurrente, desvirtuar el resultado de la valoración por la Juzgadora, de las pruebas producidas en el proceso Ex Art. 97, dos, de la citada Ley de Procedimiento Laboral . Sin que no obstante las rotundas afirmaciones del recurso, acerca de la existencia de dicho "GRUPO de empresas" se preocupe dicho acto de parte, de describir mínimamente una pretendida estructura del alegado GRUPO, cual sería lo normal, en cuanto a las empresas y sociedades que comprendía.

TERCERO.- Hemos adelantado una cierta relación de lo consignado en el correspondiente ordinal 5º en referencia al 6º de la sentencia de instancia. Pues aquí (Ex ordinal 6º) se trata de ampliar su redacción, especificando los poderes y atribuciones de su cometido - que se considera de "Director-Gerente" y/o "Director General". En especial, se trata de defender que el cargo o cometido y funciones que venían atribuidas al recurrente eran propiamente de "Director General" - se afirma que de este modo "era considerado" en la empresa o en el "Grupo de empresas".

Es por ello por lo que el recurso se remite a la vertencia de la documental que profusamente se cita como obrante en autos; hasta el punto, se dice, de que su cotización a la Seguridad Social era por la "tarifa uno", Ex nóminas obrantes como folios 286 a 297 de los autos.

Reconociéndose en algún momento, que "era el responsable único de este sector de la actividad ("División": sin duda equivalente a "área"). También se dice que sus funciones como tal "Director- Gerente" se desarrollaban "con plena autonomía y responsabilidad". Es decir, en suma se trata de presentar el cargo y cometido del recurrente con mayor amplitud que las funciones a que se refiere el "hecho probado 6º", como "Director del área industrial de la empresa" - con sede en Barcelona-. Así se dice respecto de las funciones que se relacionan: abono de gratificaciones del personal y de incrementos salariales anuales; pagos de incentivos al personal, kilometraje, imposición de sanciones, pago de comisiones e incentivos a los encargados de obras, compra de maquinaria ligera y parada, contratación de personal cualificado, representación de la empresa ante la Administración, etc...

Por su parte la empresa impugnante objeto en general que como refiere dicho ordinal 6º de la sentencia:

a) el recurrente era Director de una de las áreas de actividad de la empresa:

b) que en cuanto a gratificaciones al personal cualificado "más bien el actor "proponía" al Director General dichas gratificaciones"; c) idem en cuanto a contratación de la empresa con terceros. d) propuestas de sanciones al Director de Recursos Humanos... Se citan determinados documentos de los autos (principalmente incorporados a instancias de la parte demandada...)

Y en efecto, debemos decir lo mismo que para la rectificación del correspondiente ordinal 5º: que los documentos citados por el recurrente, injustificadamente pretenden alegar el error de la Magistrada sentenciadora, en cuanto valoró las pruebas o el conjunto de las pruebas, de acuerdo con las facultades que le atribuye el citado Art.97, dos de la citada Ley de Procedimiento Laboral ; y como consecuencia plasmando en su sentencia, no sólo sus conclusiones fácticas al respecto; sino así mismo las consiguientes conclusiones jurídicas, principalmente, Ex punto tercero de la motivación de tal carácter (jurídica).

De modo que tenemos que adelantar ya que no es decisivo el "NOMEN" del cargo, para determinar el carácter de la relación laboral inter-partes. Más adelante volveremos sobre lo expuesto. Sin embargo añadiremos que en cierto modo en esta parte del recurso se viene ya a reconocer que el recurrente era "Director General" (SIC) de una "división" o "área" determinada, dentro de la estructura de la empresa.

CUARTO.- La misma vía procesal es utilizada en el recurso para lograr una modificación del redactado del ordinal 8º de la sentencia recurrida: en el sentido de que se concrete una cierta dependencia jerárquica de una serie de personal ("Directores") respecto del Presidente- Administrador Único, y más abajo, del Director General (con un subdirector General (con un Subdirector General): de Asesoría Jurídica y recursos humanos; económico y financiero y administrativo, Director Industrial (que dependían de aquellos (Presidente, Director General..).

Se subraya también la existencia de un "Comité de Dirección del grupo", que se suele reunir periodicamente... para estudio de "diversos temas de la empresa, evolución, presupuestos... - formaba parte el actor. -

De nuevo se citan determinados documentos de los autos (421 a 430 y 426: convocatoria del Comité).

En referencia a este dicho "Comité de empresa" hace ver el escrito de impugnación que se trata de contradecir el " Hecho Probado 8º ", y aún, el " fundamento de derecho tercero " de la sentencia recurrida: que claramente expresa el carácter deliberante y no resolutivo de la actuación de dicho Comité, respecto de los referidos Presidente y Director General... Pero es que además la pretendida rectificación no haría sino confirmar que el recurrente era responsable de un "área" determinada de la empresa - y en cierto modo, bajo la supervisión de dichos Presidente y Director General.

QUINTO.- Finalmente, el presente recurso quiere la modificación del correspondiente ordinal 10º de la sentencia recurrida. Cuyo ordinal se refiere a la "Sustitución" del recurrente por cierta persona (que nombran tanto el recurso como el escrito de impugnación).

El recurrente quiere que se constate que dicha persona no le sustituyó, por cuanto el cometido de dicha persona lo realiza en Madrid y no en Barcelona, (se cita el contenido de ciertos documentos de los autos). Y que dicha persona no se incorporó a la empresa; sino que ya figuraba en la misma. El escrito de impugnación niega dichas aseveraciones del recurso.

No parece que ni lo uno (puesto de trabajo en Madrid) ni lo otro (incorporación o no "EX NOVO") sea especialmente decisivo los efectos del presente recurso.

SEXTO.- Pasamos pues, a examinar los distintos aspectos de la censura jurídica del recurso. Recordemos: con la consecuencia de la "nulidad del despido": y la no inclusión del cargo del recurrente, en las cláusulas del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable.

Pero antes conviene hacer una especie de recordatorio de las situaciones normativas históricas respecto de la jubilación forzosa por edad. En las siguientes fases:

1ª) El Estatuto de los Trabajadores de 1980 la estableció a los 69 años de edad: disposición adicional 5º. Pero el Tribunal Constitucional, en sentencia de 2 de Julio de 1981 declaró inconstitucional el citado precepto legal, a salvo cláusulas de convenios colectivos (política de empleo, para facilitar el ingreso de los jóvenes al mercado laboral).

El T.S. (y el TC.) han aclarado que esto último (estipulación en los convenios colectivos) no es necesario que en el convenio (o por la empresa) se pruebe en la práctica aquel fin de la política de empleo.

2º) El E.T. 1995, a consecuencia de dicha S. del TC. de 1981 no estableció la jubilación forzosa (disposición adicional 10ª ): el gobierno no pareció acogerse a su regulación. Se entendía generalmente que seguía rigiendo la posibilidad de establecerla en la negociación colectiva.

3º) Se publicaron sucesivamente el Real Decreto, Ley 5/2001, de 2 de marzo y la Ley 12/2001, de 9 de julio : derogaron la D.A. 10, del E.T. de 1995.

La consiguiente polémica llegó a la Sala Cuarta del T.S: ss. 9 de marzo de 2004, Ex REC. de casación Unif. 8/765/2003 y 8/2319/2003: Dadas en Sala General: sin perjuicio de la validez de las cláusulas de convenios actualmente vigentes, en los futuros Convenios no puede establecerse la jubilación forzosa.

4º Y llegamos a la situación actual: Ley 14/2005, de 1º de julio , que en cierto modo, a salvo eficacia de la cosa juzgada material, se "rehabilitan las cláusulas de los convenios que así lo preveían". Añade al vigente Texto del E.T. la disposición adicional 10ª .

En todo caso queda claro que tal previsión convencional de la Jubilación forzosa por un lado, parece inamovible para los casos de jubilación a la edad ordinaria (65 años); y sin duda ya, debe exigirse que el trabajador afectado pueda acceder a la correspondiente pensión de jubilación.

La Sala Cuarta del T.S. ha tenido ya ocasión de pronunciarse respecto de lo que significa tal Ley 14/2005, de 1º de Julio (Si bien con cierto sentido de "OBITER DICTA"). nos referimos a la Sentencia ade 25 de Octubre de 2005, Ex Cas. Unif. 1129/2004 .

Pero aprosimemosnos a la situación enjuiciada y a las cuestiones que nos plantea el recurso.

SÉPTIMO.- Dijimos ya que el primer motivo de censura jurídica del recurso denuncia la violación del Art. 14 de la Constitución, en cuanto se dice, prohíbe la discriminación por razón de edad. También se considera violado el Art.35, uno, del Texto Constitucional (derecho al trabajo), en relación con el Art.55,cinco, del E.T. Y se llega a decir que la Ley 14/2005 viola la irretroactividad de las leyes (Ex Seguridad Juridica), Ex Art.9, tres , de la Constitución - no se nos propone planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad-. En consecuencia, se trataría de un "despido nulo", el cese del recurrente, efectuado por la empresa.

Pero sin temor a errar, se puede decir que la tesis del recurso ha sido ya desestimada, no sólo por la acabada de citar, sentencia de la Sala Cuarta del T.S. de 25 de octubre de 2005 ; sino incluso ya antes por la misma sentencia casacional de 9 de marzo de 2004, Ex Cas. Unif. 765/2003. (Sala General ). E incluso ya en cierto modo en la citada S. del T.C. de 2 de julio de 1981 : precisamente en cuanto salvó de la censura de inconstitucionalidad, a las cláusulas de los Convenios Colectivos de Trabajo.

Pero basta fijarse en la citada S. T.S. de 25 de Octubre de 2005 - citando otras anteriores también casacionales (13.10.05, 2.11.04, 20.12.04 ) para afirmar no ya solo como se indica, la constitucionalidad de la nueva D.A. 10º del E.T.; sinó incluso su cierto carácter retroactivo: de modo que sólo se salva de dicha retroactividad el caso de que la cuestión entre partes esté " SUB IUDICE".

OCTAVO.- El paso siguiente de la censura jurídica del recurso hace directa relación a las precisiones de los Convenios Colectivos del Sector, tanto de ámbito provincial, como sobre todo, de ámbito estatal o general.

A este propósito es cuando el recurrente defiende que tenía la condición de personal de alta dirección, y por tanto, según las referidas previsiones convencionales, quedaba fuera de la aplicación de su jubilación forzosa.

También a este propósito la Magistrada Sentenciadora hace un recordatorio del concepto de personal de alta dirección, Ex Art.2, uno, a), del ET . en relación con el Real Decreto 1382/1985, de 1º de agosto : según la interpretación de la citada Sala Cuarta del T.S.

En resumen: 1) ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa. 2) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad: ha de referirse pues a áreas relacionadas con la íntegra actividad de la misma o con aspectos trascendentales de sus objetivos. 3) actuación sólo limitada por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad "por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que han de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora". S.S. Casacionales de 30.1., 13.3 y 12.9.90 y 18.3.91. Y como más recientes, entre otras, las ss.17.6.93 (Cas.Unif.2003/92; 22.4.97 (Cas.Unif. 3321/96), 30.10.2000 (Cas.Unif.3918/99) y 17.6.93 (Cas.Unif.2003/92 ).

Naturalmente dicha doctrina casacional advierte que no es decisivo el "NOMEN" que las partes den al cargo: sino la posición del trabajador en la empresa, definida por su cometido y funciones - no meramente formales, sino de hecho atribuidas y ejercidas o desempeñadas.

Si bien importa menos - lo apunta la empresa impugnante - el hecho de que las partes no hubiesen formalizado por escrito su relación, Ex art.4º del citado R.D. 1382/1985 : se trata de requisito no "AD SOLEMNITATEM", sinó "AD PROBATIONEM" (sin duda con efecto de cierta presunción "IURIS TANTUM" a favor del carácter de relación común, en caso de no formalización por escrito).

NOVENO.- Dicho lo anterior, hemos de concluir que el recurrente no tiene carácter de alto directivo, que le excluiría de la aplicación de la jubilación forzosa, a la vista del Art.101 del C.C. general de la Construcción, suscrito para el periodo 2002 a 2006, publicado en el BOE 10.8.2002.

Pues: a) allí se prevé como jubilación forzosa a los 65 años (los tenía el recurrente)... b) se prevé que los convenios colectivos "provinciales o autonómicos... "deberán adaptar tales convenios de ámbito inferior a lo dispuesto en este artículo (99 A ). c) se excluye del ámbito del presente convenio el personal directivo (nivel 1).

Y al respecto, hemos de decir: que según el ya mantenido relato histórico de la sentencia recurrida, es claro que por un lado, el recurrente tenía sus funciones limitadas a una de las "tres areas" de actividad en que se divide la estructura y funcionamiento de la empresa: de señalización, de conservación e industrial (HH.PP., 5 y 8) siendo el recurrente director de esta última. Y por otro lado, ya hemos visto que dicho recurrente dependía jerárquicamente del presidente-administrador único y del Director General. Y ya vimos la importancia que había de darse al denominado "Comité de Dirección", Ex F.D.3º de la sentencia recurrida.

d) como bien razona la juzgadora, la normativa del C.C. General del Sector era aplicable al respecto, en referencia a la jubilación forzosa: por virtud de que el C.C. del sector de la provincia de Barcelona, establece que todo lo no previsto en el mismo será de aplicación el convenio general del sector de la Construcción..." (Art.8º ).

Por lo que es indudable de que en esta materia (jubilación forzosa) rige el citado Art.101 del C.C . General del Sector.

e) El recurrente defiende, para caso de no considerarse incurso en la referida relación laboral de carácter especial de alta dirección, que venía excluido de la aplicación de la jubilación forzosa a la vista de lo dispuesto en el Art.13,tres, del C.C . General del Sector, que hemos visto que excluye del ámbito de dicho pacto colectivo al "personal directivo" (nivel I). Lo apoyaría el aspecto relativo a su cotización a la Seguridad Social (Régimen General por supuesto). Interpretación que no aceptamos, pues aparte de tal dato asegurador - que, desde luego no determina por sí el concepto de directivo - está el que según es notorio, los Convenios Colectivos de Trabajo se remiten sin duda, precisamente a la referida relación especial de alta dirección - otra cosa significaría que una propia relación "común", sin justificación alguna (Ex Arts. 82 y ss. del ET ) quedaría extramuros de la negociación colectiva. Y en todo caso no hay elementos de juicio que apoyen aquel concepto de "directivo" como concepto intermedio entre aquella relación laboral especial (Alta Dirección) y la relación laboral común, regida por el Estatuto de los Trabajadores. Por otra parte, y como argumenta la empresa impugnante, es claro que el C.C. General del Sector claramente establece que lo relativo a la suspensión y extinción de la relación laboral queda expresamente reservada a las estipulaciones de dicho Convenio General.

En resumen, hemos de concluir que la sentencia de instancia aplicó correctamente las normas legales y convencionales, al desestimar la demanda, en cuanto apreció que el cese del demandante no constituía un despido - que hubiére de ser declarado bien nulo, bien improcedente. Lo que significa que hayamos de desestimar el presente recurso y confirmar la resolución recurrida. Sin Costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2006 dictada por el Juzgado Social 18 Barcelona en el procedimiento nº 246/2006 seguidos a instancia Gregorio contra APLICACIÓN DE PINTURAS API, S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.