Sentencia Social Nº 1515/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 509/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01515/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100526, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 509/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUA UNIVERSAL

Recurrido/s: I.N.S.S., Agapito , T.G.S.S., ACCIONA MANTENIMIENTO DE

INFRAESTRUCTURAS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO DEMANDA 352/2008

SENTENCIA Nº: 1.515/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a quince de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 509/2009, formalizado por el Letrado FERNANDO ODRIOZOLA GUEZMES, en nombre y representación de la MUTUA UNIVERSAL, contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 352/2008, seguidos a instancia de Agapito frente al I.N.S.S., la T.G.S.S., la MUTUA UNIVERSAL y la empresa ACCIONA MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A., parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil ocho por la que se estimaba la acción principal ejercitada en la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante D. Agapito , nacido el 10-03-63 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Capataz de Conservación de Carreteras en la empresa ACCIONA MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A., la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL MUGENAT.

2º.- En fecha 14-06-06 el actor sufrió un accidente de trabajo por caída de una escalera, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 09-10-07 en que fue Alta por mejoría con informe- propuesta, iniciándose de oficio actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 28-11-07, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27-11-07, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente Total ni Parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 830 euros conforme al número 102 del Baremo de Indemnizaciones, por padecer las siguientes secuelas: "Disminución movilidad global en menos del 50 %; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 16-04-08.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Fractura bimaleolar abierta tobillo derecho (junio 2006). Osteosíntesis maleolar tibial. Rigidez del tobillo derecho, limitación inferior al 50 %. Artrosis tibio-peronea-astragalina. Cicatriz quirúrgica de 8 cms. en maleolo tibial".

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.528,76 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total, y en 1.390,67 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial.

5º.- en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, capataz de mantenimiento de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza en suplicación representación letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "UNIVERSAL" y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , interesa la revocación de la sentencia de instancia y, en definitiva, la integra desestimación de la demanda, o, de forma subsidiaria el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica denuncia la recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los artículo 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por considerar que el estado de salud del trabajador no lo hace acreedor a una declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; subsidiariamente denuncia interesa que el grado de invalidez permanente lo sea en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de capataz de mantenimiento de autopistas.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: antecedentes de fractura bimaleolar, con colocación de material de osteosíntesis maleolar tibial. Rigidez del tobillo derecho con una limitación de la movilidad inferior al 50 %. Artrosis tibio-peronea-astragalina. Cicatriz quirúrgica de 8 cm. en maléolo tibial.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral (SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano (SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

El grado parcial de invalidez permanente requiere, a su vez, que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; lo que comportan tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, en este caso de capataz, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa (STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) (autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que se hablar es de incapacitados (STS 24-1-91 ). No obstante lo anterior, no puede obviarse aquella doctrina de suplicación que sostiene, respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, como criterio doctrinal común, el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requerientes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial.

Pues bien conforme al incontrovertido informe médico de síntesis, que es el que resulta acogido en el relato fáctico de instancia sirviendo de base para formar la convicción judicial, el demandante, cuya profesión habitual es la de capataz de mantenimiento, sufrió en junio de 2006 una fractura bimaleolar en el tobillo derecho, con heridas en maléolo interno y región aquilea, que preciso intervención quirúrgica para la colocación de material de osteosintesis y, tras el oportuno proceso de rehabilitación, fue dado de alta médica por curación en mayo de 2007, sufriendo una recaída en julio de 2007, al apreciarse que presentaba alteraciones postraumáticas en el referido tobillo derecho, con incipientes cambios degenerativos en la articulación tibio-peroneo-astragalina y la fractura del borde interno de la tibia sin consolidar.

Sometido a un nuevo proceso de rehabilitación y consolidada la fractura de la epifisis distal de la tibia, presentaba al ser dado de alta médica definitiva en octubre de 2007, marcha ligeramente claudicante con la extremidad inferior derecha y un balance articular limitado con flexión dorsal 5º; flexión plantar 30º (en la contralateral FD 15º y DP 50º), la supinación 10º y pronación 20º, lo que comporta una limitación de la movilidad global del tobillo cifrada en un porcentaje inferior 50 % y se traduce en una marcha ligeramente claudicante, siendo normal la movilidad articular de la rodilla y la de la cadera y realizando el arco completo en la extremidad contralateral; por lo que la Sala entiende que aún cuando las secuelas de aquel accidente pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión ya que, frente a lo que pretende la Mutua, no solamente comporta la ejecución de una serie actividades de gestión, dirección y coordinación de la cuadrilla de operarios a sus ordenes, sino que, ante todo, se trata de una profesión que requiere del esfuerzo físico, con deambulación prolongada, en terreno irregular, y en la que, como se afirma en el fundamento de la resolución impugnada, resulta necesario trabajar en posturas y con movimientos que inciden en una sobrecarga de las extremidades inferiores, pero ello no es al punto de impedirle la realización de las fundamentales tareas de tal profesión, pues no se puede olvidar el hecho de que esta segunda vertiente de su trabajo es esencial manual: la revisión, reparación y mantenimiento de todos los elementos y componentes colocados en las carreteras, así como en los márgenes y arcenes de las mismas, y, aunque aquellos padecimientos hacen más penoso el trabajo, su intensidad, teniendo en cuanta los requerimientos físicos de la actividad productiva, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente total, ya que las dolencias padecidas por el actor no poseen la virtualidad suficiente para impedirle la realización de los esfuerzos físicos y mentales necesarios para el desempeño regular de las tareas que conforman su profesiograma laboral, en los términos que más arriba han quedado expuestos.

Ahora bien, no cabe duda que las lesiones consolidadas le han de afectar en alguna medida, en el rendimiento normal de esa actividad que debe de ser aquí valorada. Así aunque demos por supuesto que la afectación de la interlinea articular es leve, no se pueden obviar las limitaciones funcionales inherentes a tal trastorno, con presencia de osteofitos y esclerosis subcondral en la extremidad inferior derecha, lo que sin duda le impide hacer sobre-esfuerzos físicos con apoyo en dicha extremidad debido al incremento de la penosidad descrito; a lo anterior se une la limitación de la movilidad más arriba analizada tras la colocación de material de osteositensis, y estas restricciones han de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo que, pese a las dificultades de su concreción, se puede calibrar en torno a un 33% de su rendimiento habitual, lo que supone la situación típica que viene descrita en el artículo 137,3 de la LGSS , como parcialmente invalidante, que es la prestación que debió de ser reconocida al actor, y, al no haberlo considerado así el juzgador de instancia, cometió la infracción denunciada.

Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso y el acogimiento de la pretensión formulada con carácter subsidiario en la demanda, declarando al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente laboral, reconociéndole el derecho a percibir la correspondiente prestación económica a tanto alzado en cuantía equivalente a veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 1.390,67 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Odriozola Guezmez, en representación de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "MUTUA UNIVERSAL MUGENAT", contra la sentencia de 17 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 352/08 , seguidos a instancia de D. Agapito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales recurrente y la empresa "ACCIONA MANTENIMIENTOS DE INFRAESTRUCTURAS S.A.", en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos en parte la pretensión formulada por el demandante, declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado parcial para su profesión habitual, derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por una sola vez, del equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la incapacidad temporal de que la misma deriva, condenando a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "MUTUA UNIVERSAL MUGENAT" al pago de la misma, de la que podrá deducir, de haber sido abonada, la cantidad reconocida en vía administrativa en concepto de lesiones permanentes no invalidantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.