Sentencia Social Nº 1515/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 166/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000166/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a once de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1515 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000166/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000205/2013, seguidos sobre JUBILACIÓN PARCIAL, a instancia de Luis Pedro , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTALACIONES ELECTRICAS RUHER S.L., y en los que es recurrente Luis Pedro , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por don Luis Pedro , declaro la falta de legitimación pasiva de 'Instalaciones Eléctricas Ruher, S.L.' y absuelvo al INSS de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-El demandante, nacido el NUM000 de 1949, con DNI NUM001 y numero de afiliación NUM002 , venía prestando servicios para la empresa 'Instalaciones Eléctricas Ruher, S.L.' desde el 9 de enero de 1973 con categoría de oficial de primera, y acredita unas cotizaciones que suponen una base reguladora mensual de 1.344,50 euros. SEGUNDO.-El mismo suscribió contrato a tiempo parcial con dicha empresa inicio de jornada reducida al 15% en fecha 17 de octubre de 2012. Ese mismo día, el trabajador don Casimiro , (trabajador relevista), cuyas circunstancias personales constan en la causa, suscribió con la citada empresa contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Éste cesó como administrador único de 'Troquelados Matola S.L.L.', de la que era socio-trabajador, en fecha 16 de octubre de 2013, cambiando el carácter de sus participaciones en la citada empresa de 'clase laboral' a 'clase general', e inscribiéndose en la oficina del Servicio Público de Empleo en fecha 17 de octubre de 2012, solicitando al día siguiente el cese en el RETA, figurando de alta en el mismo hasta el 31 de octubre de 2012. TERCERO.-El actor solicitó la prestación de jubilación parcial anticipada en fecha 26 de octubre de 2012, siéndole denegada por el INSS en resolución de 6 de noviembre de ese mismo año 'porque en la fecha del hecho causante, 16 de octubre de 2012, la empresa con CCC 03 0048481 ha suscrito contrato de relevo con el trabajador con DNI NUM003 , que no era desempleado ni tenía concertado previamente con la empresa un contrato de duración determinada'. CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva resolución de 18 de diciembre de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Luis Pedro . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1.El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) para que se modifique el hecho probado segundo, del que ofrece esta redacción: 'El actor suscribió contrato a tiempo parcial con dicha empresa, inicio de jornada reducida al 15% en fecha 17 de octubre de 2012. Ese mismo día, el trabajador D. Casimiro , (trabajador relevista), cuyas circunstancias personales constan en la causa, suscribió con la citada empresa contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Éste cesó como administrador único de 'Troquelados Matola S.L.L.', de la que era socio-trabajador, en fecha 16 de octubre de 2012, cambiando el carácter de sus participaciones en la citada empresa de 'clase laboral' a 'clase general', e inscribiéndose en la oficina del Servicio Público de Empleo en fecha 17 de octubre de 2012, presentando al día siguiente 18-10- 2012 solicitud de baja en el RETA, con efectos desde el día 16-10-2012, y figurando de alta en el mismo a efectos de cotización, hasta el último día de dicho mes, 31-10-2012.'

2.El motivo no debe prosperar por estas razones: A). La redacción dada por la sentencia de instancia al ordinal cuya modificación se postula, complementada con los datos de hecho contenidos en los párrafos primero, segundo y tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia permitiría a la Sala, en su caso, examinar los documentos que dieron lugar a esas declaraciones, por lo que se podría predicar de reiterativa la modificación fáctica instada. B) La referencia al año 2013 en lugar del 2012, constituye un mero error de transcripción, que la Sala puede suplir sin causar indefensión a ninguna de las partes. C) La referencia a 'los folios 27, 28 y 29 a 41 y 70 de los autos' incide en la cita genérica a la que no puede anudarse efectos revisorios, y es que como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '...requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas'.D) La referencia en el texto que se quiere introducir de la frase '...y figurando de alta en el mismo a efectos de cotización...', implica cuestión jurídica, extraña como tal al relato histórico, que pudiera predeterminar el fallo.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando en dos submotivos: A) 'Infracción de los Arts. 9 y 10.b) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial; en relación con los artículos 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social (T.R. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), y 12.7.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (T.R. aprobado por Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo).' B) 'Aplicación indebida del artículo 208.2 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio'.

2.Argumenta en síntesis que cuando la normativa invocada se refiere a 'un trabajador en situación de desempleo' como condición del relevista está aludiendo a que tenga la condición de desempleado y no a que resulte perceptor o acreedor de prestación por desempleo, no exigiéndose en medida alguna que su situación de carencia de empleo lo sea por propia voluntad o forzosamente 'por haber tenido y perdido el mismo por causa a él no imputable, o incluso por tratarse este relevo de su primera ocupación con la que acceda al mercado de trabajo', debiendo considerarse como fecha de la baja en el RETA el día del cese en su actividad por cuenta propia y no el último día del mes correspondiente a la baja que la norma establece solo en relación con la obligación de cotización, no debiendo extrapolarse la 'situación legal de desempleo' a otras situaciones distintas de las propias del acceso a las prestaciones por desempleo por lo que teniendo la condición de desempleado debió ser estimada la pretensión ejercitada.

3.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) El demandante, don Luis Pedro , nacido el NUM000 de 1949, venía prestando servicios para la empresa 'Instalaciones Eléctricas Ruher, S.L.' desde el 9 de enero de 1973 con categoría de oficial de primera, acreditando cotizaciones que suponen una base reguladora mensual de 1.344,50 euros, habiendo suscrito contrato a tiempo parcial con dicha empresa inicio de jornada reducida al 15% en fecha 17 de octubre de 2012. B) Ese mismo día de 17 de octubre de 2012, el trabajador don Casimiro , (trabajador relevista), suscribió con la citada empresa contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Don Casimiro había cesado como administrador único de 'Troquelados Matola S.L.L.', de la que era socio-trabajador, en 16 de octubre de 2013, cambiando el carácter de sus participaciones en la citada empresa de 'clase laboral' a 'clase general', e inscribiéndose en la oficina del Servicio Público de Empleo en fecha 17 de octubre de 2012, solicitando al día siguiente el cese en el RETA, figurando de alta en el mismo hasta el 31 de octubre de 2012. C) El actor solicitó la prestación de jubilación parcial anticipada en fecha 26 de octubre de 2012, siéndole denegada por el INSS en resolución de 6 de noviembre de ese mismo año 'porque en la fecha del hecho causante, 16 de octubre de 2012, la empresa con CCC 03 0048481 ha suscrito contrato de relevo con el trabajador con DNI NUM003 , que no era desempleado ni tenía concertado previamente con la empresa un contrato de duración determinada'.

4.Frente al primitivo texto (R.D. 1991/1984, de 31 de octubre),que en su artículo 7 definía el contrato de relevo como 'el que se concierta con un trabajador inscrito como desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo, para sustituir al trabajador de la Empresa que accede a la jubilación parcial prevista en el art. 12.5 del Estatuto de los Trabajadores , simultáneamente con el contrato a tiempo parcial que se pacte con este último', el R.D. 1131/2002, de 31 de octubre (en armonía con la reforma introducida por la Ley 12/2001, de 9 de julio) en su artículo 10 (al tratar de los beneficiarios de la jubilación parcial,) establece en su apartado b ) (para el supuesto de que el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan) , que ' la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo oque tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente', y en su Disposición derogatoria única contiene la del RD 1991/1984, de 31 de octubre. Esa referencia a la situación de desempleo del trabajador relevista se sigue manteniendo hasta hoy ( artículo 12.7.a) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social ).

5.El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2011 , no entró en el examen por falta de contradicción, de qué deba entenderse por situación de desempleo del relevista (si la mera inscripción en demanda de empleo o la situación legal de desempleo a que se refiere el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social ), si bien subrayó: '...Del análisis conjunto de la normativa aplicable se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que de manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial 'residual' para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa, que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de 'relevo', a tiempo parcial o completo. Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creación de empleo o a paliar en las empresas la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores. Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, tal y como afirma en este punto la sentencia recurrida, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista . De lo anterior se desprende que en este caso concreto y sobre este punto de contradicción la doctrina que contiene la sentencia recurrida es ajustada a derecho, puesto que negó la existencia de ese derecho subjetivo del solicitante desconectado del resto de las exigencias que las normas antes transcritas contienen para que pueda concederse la pensión de jubilación parcial y analizó después el requisito del número 7 a) del artículo 12 ET , interpretándolo en el sentido de que no basta, según la sentencia, con que el relevista esté inscrito como demandante de empleo, sino que será necesario que acredite la situación legal de desempleo que contempla el art. 208 LGSS ... para la concesión de la pensión de jubilación parcial será necesario que se cumplan todos los requisitos previstos en la normativa antes citada, sin que exista un derecho independiente o aislado por parte del trabajador que quiere acceder a esa modalidad de jubilación, de forma que la existencia de fraude o irregularidades que pueda cometer la empresa en la contratación del relevista podrán impedir la concesión de la prestación del sistema público de seguridad social si ello afecta al cumplimiento de los requisitos legales, sin perjuicio de que el trabajador afectado que ve impedido su acceso a la jubilación parcial por ese motivo pueda formular frente a la empresa la correspondiente demanda por los perjuicios que haya podido sufrir por tal motivo'.

6.Con los antecedentes indicados en el apartado 4 de este fundamento jurídico, y atendiendo a que el mismo día en que el trabajador relevado suscribe el contrato a tiempo parcial (17 de octubre de 2012), el relevista formalizó con la citada empresa contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, había cesado como administrador único de 'Troquelados Matola S.L.L.', de la que era socio-trabajador, en 16 de octubre de 2013, cambiando el carácter de sus participaciones en la citada empresa de 'clase laboral' a 'clase general', e inscribiéndose en la oficina del Servicio Público de Empleo en fecha 17 de octubre de 2012, solicitando al día siguiente el cese en el RETA, figurando de alta en el mismo hasta el 31 de octubre de 2012, entendemos con la sentencia de instancia que el relevista no se encontraba en 'situación de desempleo', por cuanto 'situación' implica falta de voluntariedad, sin que hubiera alegado razón alguna para dejar de ser socio trabajador de la empresa de la que era administrador único, por lo que tanto atendiendo al tenor de los artículos 1.1 y 5.3 a) de la Ley 32/2010, de 5 de agosto y preceptos concordantes del RD 1541/2011, de 31 de octubre (cese de actividad del trabajador autónomo), como al artículo 203.1 de la Ley General de la Seguridad Social , entendemos que por mucho que estuviera inscrito en demanda de empleo, no había cesado en su actividad autónoma de modo involuntario, por lo que consideramos que no estaba en situación de desempleo, imponiéndose en consecuencia la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia atendiendo a lo solicitado en el escrito de interposición del recurso, que se ciñe exclusivamente a la petición de la prestación de jubilación parcial anticipada y tan solo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche el día 30 de septiembre de 2013 en proceso sobre prestación de jubilación parcial anticipada seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra INSTALACIONES ELÉCTRICAS RUHER, S.L. y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0166 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.