Sentencia Social Nº 1515/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1280/2014 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rº 1280/14 mba

251658240

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a tres de junio de dos mil quince

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1515/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA, Autos nº 1425/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Juan Ignacio contra ANDALUCIA EMPRENDE FUNDACION PUBLICA ANDALUZA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 14/01/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

I.- Para la empresa ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, con C.I.F. G91019794, dedicada a la promoción de la economía social, presta sus servicios como trabajador dependiente en Córdoba, con antigüedad de 13 de enero de 2003, categoría de responsable técnico y un salario mensual de 2.771,75 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Juan Ignacio , con D.N.I. NUM000 , en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo, de 13 de 13 de enero de 2013 (folios 41 y 42).

El actor prestaba sus servicios en el CADE (Centro de Apoyo al Desarrollo Empresarial) de Almodóvar del Río, integrado por él mismo, cuyo despacho se encuentra en las dependencias municipales, siendo aquél un órgano unipersonal. En la provincia de Córdoba hay 25 CADEŽs.

En la página web de la demandada consta: Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, es una entidad sin ánimo de lucro, dependiente de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia y de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, cuya misión es promover el desarrollo de la cultura emprendedora y la actividad económica andaluza, con el fin último de contribuir a la generación de empresas competitivas y empleo de calidad en nuestra región. Para ello cuenta con un valioso instrumento: la Red Territorial de Apoyo a Emprendedores, una amplia y completa infraestructura compuesta en la actualidad por más de 225 Centros de Apoyo al Desarrollo Empresarial (CADE) y por más de 1.000 especialistas cualificados en creación y gestión de empresas, que prestan servicios a todo tipo de personas emprendedoras y empresas, dando cobertura al 100% de la región. Así, ofrece, entre otros, servicios de información, formación, asesoramiento técnico especializado, búsqueda de vías de financiación y alojamiento empresarial en naves industriales y despachos para proyectos innovadores y/o generadores de empleo. Andalucía Emprende desarrolla también un amplio abanico de programas enfocados a colectivos específicos (jóvenes, mujeres, estudiantes de los distintos ciclos formativos y Universidad, grupos en riesgo de exclusión..) y a sectores estratégicos o emergentes (empresas de base tecnológica, industria creativo-cultural, aeronáutica, iniciativas de base ecológica, proyectos sociales...), que tienen como fin último impulsar el emprendimiento y la creación de empresas y empleo en aquellos sectores con mayor potencial de desarrollo económico y social.

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de la Fundación Red Andalucía Emprende, publicado en el B.O.J.A. nº 57 de 24 de marzo de 2008 (folios 70 y ss).

II.- El actor firmó, el mismo día que suscribió de contrato de trabajo, pacto de dedicación y exclusividad, por el que se comprometía a no desarrollar actividad alguna en relación a intereses ajenos a la Fundación.

El 18 de mayo de 2012 el actor, Abogado, solicitó la compatibilidad para el ejercicio de actividades públicas y privadas, rellenando el correspondiente impreso (folio 45), para 'ejercer una actividad complementaria en su tiempo libre'.

Por Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 10 de julio de 2012 se le reconoció la compatibilidad para ejercer como 'Abogado por cuenta propia' (folio 46). En la misma resolución, entre otros extremos, se consignaba lo siguiente:

'Que el ejercicio de dicha actividad no podrá suponer, en ningún caso, coincidencia con el horario del puesto público, dado el impedimento o menoscabo que ello conllevaría para el desempeño de los deberes públicos ( art. 1.3 de la Ley 53/1984 ) estando condicionada a la no intervención en el turno de guardia de asistencia al detenido, ni requerir presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo ( art. 11.2 del Real Decreto 598/1985 ).

Que, a tenor de lo establecido en el artículo 11.4 del Real Decreto 598/1985 , el ejercicio de la actividad privada no podrá suponer la intervención profesional del interesado en defensa de intereses privados o públicos frente a la Administración, ni en asuntos relacionados con las competencias del Departamento u organismo en el que preste sus servicios'.

III.- El 3 de julio de 2013 se remitió por el Delegado Territorial de ANDALUCIA EMPRENDE al Director Provincial comunicación (folio 47) en la que se daba cuenta del oficio de 26 de junio de 2013 de la Jefa del Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía en Córdoba informando de los procedimientos que el actor había instado contra la Administración de la Junta de Andalucía, en concreto contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO.

IV.- El 18 de julio de 2013 se formuló pliego de cargos (documento nº 8 de la demandada), remitido por correo electrónico al actor el 22 de julio a las 13:19 horas), y el 23 de julio se le volvió a enviar por la misma vía a las 12:22 horas, reiterándosele que acusara recibo.

El 26 de julio de 2013 el actor dirigió escrito (documento nº 12 de la demandada) alegando que no pudo abrir el archivo con el pliego de cargos por 'cuestiones de compatibilidad informática', y que se encontraba de baja desde el 23 de julio.

El mismo 26 de julio de 2013 se le hizo entrega del pliego de cargos personalmente al actor, negándose a firmar el recibo, siendo testigos D. Constancio , D. Erasmo y Dª Regina (documento nº 13).

El 29 de julio de 2013 se procedió a abrir un nuevo expediente al actor y a formular nuevo pliego de cargos (folios 5 a 8), que por su extensión y por economía procesal se da por reproducido, que se le entregó el 31 de julio de 2013.

En el pliego de cargos, tras la exposición de los mismos, se decía: 'En virtud de lo expuesto le comunico que las actuaciones que anteceden son susceptibles de ser consideradas como faltas muy graves, graves y leves, tipificadas en los artículos 100, apartado b), c), h), p ) y r ), art. 99, apartado f ), y art. 98, apartado c), del I Convenio Colectivo de la Fundación ', y se le concedía el plazo de 7 días para formular pliego de descargo.

El 7 de agosto de 2013 el actor formuló pliego de descargo (documento nº 18, folio 58), que literalmente decía: 'Mediante el siguiente escrito expongo mi total desacuerdo con los hechos relatados', sin alegar nada en concreto respecto de ninguno de los cargos que se le imputaban, ni hacer reserva de que no se le había informado de la sanción que pudiera corresponderle por los mismos.

V.- El 16 de septiembre de 2013 le fue entregada carta de despido al actor (folios 9 a 12), que literalmente decía:

'En Sevilla, a 16 de septiembre de 2013

Estimado Sr. Juan Ignacio :

Por medio de la presente, le comunicamos que, una vez completado el expediente disciplinario en el que se han observado y cumplido las mayores garantías de tutela y defensa de sus derechos, la decisión adoptada por esta Dirección es la de proceder a la extinción de su contrato de trabajo mediante despido disciplinario con efectos del día 18 de septiembre de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y 101 del I Convenio Colectivo de la Fundación .

A este respecto, los hechos que motivan la citada decisión extintiva son:

· La ausencia y/o abandono reiterado de su puesto de trabajo sin justificación alguna durante los días 12, 13, 14, 17, 18, 20, 21 y 28 de junio y 4 y 5 de julio de 2013.

· El desempeño de una segunda actividad como Abogado durante su jornada laboral en la Fundación y con manifiesta vulneración de los límites para los cuales usted tiene concedida la compatibilidad, no solo respecto a la realización de la prestación de sus servicios profesionales en horario de trabajo sino por cuanto ha estado defendiendo intereses contrarios a la propia Administración, prohibiciones que expresamente se contemplan en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de fecha 10 de julio de 2012.

· La simulación de encontrarse en su puesto de trabajo pese a que, como se le ha indicado en el correspondiente Pliego de Cargos, usted estaba representando y asistiendo a un cliente de su actividad privada en sede judicial.

· Abuso de derecho, transgresión de la buena fe contractual.

· Falta de asistencia continuada durante los días 24, 25 y 26 de julio.

· Y disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado.

En este sentido, teniendo en cuenta que, pese a haberle concedido un plazo de siete días para que manifestara lo que a su derecho conviniera, no ha podido refutar los hechos que se le imputaban y contando además con evidencias objetivas que avalan la comisión por su parte de los ilícitos descritos, procedemos nuevamente a concretarle los mismos con objeto de que tenga pleno conocimiento de las circunstancias, datos y hechos que determinan la imposición de la sanción disciplinaria antedicha.

PRIMERO.- El listado de picadas, obtenido de CRONO, pone de manifiesto la existencia durante los días 12, 13, 14, 17 y 18, de picadas de entrada y salida de las que se deduce de una forma clara su estancia de forma continuada en el CADE durante la jornada laboral. Pese a la existencia de esas picadas, la Responsable de la Zona Centro Regional de Córdoba intentó contactar con usted en dichas fechas por motivos de trabajo, siendo imposible su localización en esos días.

El detalle resultante de las llamadas y visitas efectuadas a su CADE en esas fechas es el siguiente:

Día 12 de junio:

· 7.31 horas: picada de entrada.

· 8.25 horas: atiende la llamada.

· 9.55 horas: no atiende la llamada.

· 13.12 horas: salta el contestador.

· 14.10 horas: visita al CADE sin que usted se encuentre en su centro de trabajo.

· 15.15 horas: picada de salida.

Día 13 de junio:

· 7.30 horas: picada de entrada.

· 10.43 horas: no atiende la llamada.

· 11.50 horas: no atiende la llamada.

· 14.37 horas: picada de salida.

Día 14 de junio:

· 7.33 horas: picada de entrada.

· 10.32 horas: no atiende la llamada.

· 11.30 horas: devuelve la llamada, informando que estaba tomando café con el Responsable de Zona Nicolas que realizó la auditoría del CADE. No hay picada de desayuno.

· 14.38 horas: picada de salida.

Día 17 de junio:

· 7.53 horas: picada de entrada.

· 11.09 horas: no atiende la llamada y salta el contestador.

· 13.44 horas: no atiende la llamada y salta el contestador.

· 15.00 horas: picada de salida

Día 18 de junio:

· 7.33 horas: picada de entrada.

· 10.00 horas: no atiende la llamada.

· 11.20 horas: visita al CADE sin que usted se encuentre en el mismo. La persiana de su despacho está cerrada.

· 14.57 horas: picada de salida.

Los días 20, 21 y 28 de junio y 4 y 5 de julio, los datos obtenidos de la aplicación CRONO reflejan asimismo que en esas fechas no ha realizado ninguna picada o una única picada de entrada sin que, una vez cumplido el plazo establecido para la regularización de las estancias en la aplicación (2 meses), haya justificado su ausencia del puesto de trabajo o solicitado las incidencias correspondientes para justificar el saldo negativo correspondiente a esos días.

SEGUNDO.- Dentro del horario propio de la jornada laboral que usted tiene en la Fundación y con evidente ausencia injustificada de su puesto de trabajo, ha intervenido profesionalmente, en su calidad de Letrado en ejercicio, en múltiples procedimientos judiciales durante 2012 y 2013, tanto en instancia como en vía de recurso. Este hecho, reiterado en el tiempo, cuyo conocimiento data de fecha 3 de julio, ha sido acreditado de forma taxativa y fehaciente en fecha posterior, esto es en el mes de septiembre, cuando se han recibido, previa petición por parte de la Fundación a los diferentes Gabinetes jurídicos provinciales de la Junta de Andalucía, las sentencias y demás resoluciones judiciales acreditativas de sus intervenciones.

En concreto, ha intervenido en los procedimientos que se detallan más adelante, tanto en instancia como en vía de recurso, intervención de la que resulta su presencia en actos de juicio oral y demás vistas y trámites presenciales requeridos durante la tramitación de éstos, coincidiendo con su jornada laboral en la Fundación. A mayor abundamiento, los procedimientos judiciales en los que usted ha intervenido han sido incoados a instancia de diferentes trabajadores de la Administración Pública frente a la propia Junta de Andalucía lo que permite concluir sin género de dudas que ha intervenido procesalmente en defensa de intereses contrarios a los de la propia Administración Pública.

En su expediente personal consta Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública, de fecha 10 de julio de 2012, mediante la que se le reconoce la compatibilidad solicitada para el ejercicio de una segunda actividad privada, en concreto, la de Abogacía por cuenta propia.

No obstante, los Fundamentos Jurídicos 4º y 5º de la citada Resolución administrativa determinan:

· 4º: 'Que el ejercicio de dicha actividad no podrá suponer, en ningún caso, coincidencia con el horario del puesto público, dado el impedimento o menoscabo que ello conllevaría para el desempeño de los deberes públicos ( art. 1.3 de la Ley 53/1984 ) estando condicionada a la no intervención en el turno de guardia de asistencia al detenido, ni requerir presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo ( art. 11.2 del Real Decreto 598/1985 ).

· 5º: 'Que, a tenor de lo establecido en el artículo 11.4 del Real Decreto 598/1985 , el ejercicio de la actividad privada no podrá suponer la intervención profesional del interesado en defensa de intereses privados o públicos frente a la Administración, ni en asuntos relacionados con las competencias del Departamento u organismo en el que preste sus servicios.

El resumen de intervenciones judiciales, distribuido por provincias, es el siguiente:

CADIZ

JUZGADO

Social nº 2

PROCEDIMIENTO

Autos 959 y 961/11

FECHA JUICIO/COMPARECENCIA

28/11/12

CORDOBA

JUZGADO

Social nº 1

Social nº 3

Social nº 3

Social nº 4

Contencioso-Admvo. nº 4

PROCEDIMIENTO

Autos 1041/2012

Autos 720/2012

Autos 303/2013

Autos 975/2012

Proc. Abreviado 509/12

FECHA JUICIO/COMPARECENCIA

13/11/12 (juicio) y 03/04/13 (ejecución)

23/10/12

26/06/13

05/11/12

06/06/13

GRANADA

JUZGADO

Social nº 6

Social nº 3

PROCEDIMIENTO

Autos 492/12

Autos 840/12

FECHA JUICIO/COMPARECENCIA

13/11/12

13/11/12

JAEN

JUZGADO

Social nº 1

Social nº 1

Social nº 1

Social nº 1

Social nº 2

Social nº 2

Social nº 2

Social nº 2

Social nº 2

Social nº 2

Social nº 3

Social nº 3

Social nº 2

Social nº 3

Social nº4

Social nº 2

Social nº 2

Social nº 2

Social nº 2

Social nº4

Social nº3

Social nº4

Social nº4

Social nº4

Social nº1

Social nº3

Social nº3

Social nº3

Social nº2

PROCEDIMIENTO

Autos 646/12

Autos 647/12

Autos 648/12

Autos 649/12

Autos 392/12

Autos 393/12

Autos 394/12

Autos 643/12

Autos 644/12

Autos 645/12

Autos 655/12

Autos 654/12

Autos 207/13

Autos 653/12

Autos 399/12

Autos 208/13

Autos 209/13

Autos 210/13

Autos 211/13

Autos 176/13

Autos 158/13

Autos 177/13

Autos 175/13

Autos 174/13

Autos 169/13

Autos 161/13

Autos 162/13

Autos 163/13

Autos 212/13

FECHA JUICIO/COMPARECENCIA

19/11/12

19/11/12

19/11/12

13/11/12

12/09/12

12/09/12

17/09/12

19/11/12

21/11/12

21/11/12

10/01/13

10/01/13

03/06/13

10/01/13

13/02/13

27/05/13

29/05/13

29/05/13

03/06/13

05/06/13

12/06/13

19/06/13

19/06/13

19/06/13

24/06/13

02/07/13

02/07/13

03/07/13

22/07/13

JEREZ DE LA FRONTERA

JUZGADO

Social nº1

Social nº1

Social nº1

Social nº1

Social nº1

Social nº1

Social nº2

Social nº2

Social nº2

Social nº2

Social nº2

Social nº3

Social nº3

PROCEDIMIENTO

Autos 796/12

Autos 797/12

Autos 182/13

Autos 181/13

Autos 180/13

Autos 183/13

Autos 180/13

Autos 795/13

Autos 794/12

Autos 178/13

Autos 179/13

Autos 188/13

Autos 190/13

FECHA JUICIO/COMPARECENCIA

01/04/13 (juicio) y 29/07/13 (ejecución)

01/04/13

01/07/13

01/07/13

01/07/13

01/07/13

28/05/13

20/11/12

20/11/12 (juicio) y 23/04/13 (ejecución)

28/05/13

28/05/13

18/09/13 (señalamiento)

18/09/13 (comparecencia))

MALAGA

JUZGADO

Social nº 13

PROCEDIMIENTO

Autos 450/12

FECHA JUICIO/COMPARECENCIA

16/07/12

SEVILLA

JUZGADO

Social nº 6

Social nº 6

Social nº 8

Social nº 8

PROCEDIMIENTO

Autos 296/12

Autos 1050/12

Autos 181/12

Autos 1053/12

FECHA JUICIO/COMPARECENCIA

26/06/12

20/11/12

03/10/12

17/12/12

RECURSOS DE SUPLICACION

TRIBUNAL

SALA SOCIAL TSJA DE GRANADA

SALA SOCIAL TSJA DE GRANADA

SALA SOCIAL TSJA DE MALAGA

PROCEDIMIENTO

Autos 439/12 dimanante de Autos 648/12- Social nº 4 de Jaén

Autos 521/13 dimanante de Autos 649/12- Social nº 4 de Jaén.

Autos 2110/12 dimanante de Autos 461/12- Social nº 13 de Málaga

El listado de estancias, obtenido de CRONO, correspondientes a las fechas en la que, según la información recibida, tuvo intervenciones judiciales, siguiendo un orden cronológico en el tiempo, pone de manifiesto lo siguiente:

FECHA JUICIO

26/06/12

16/07/12

12/09/12

17/09/12

03/10/12

23/10/12

05/11/12

13/11/12

19/11/12

20/11/12

28/11/12

17/12/12

10/01/13

01/04/13

28/05/13

29/05/13

03/06/13

05/06/13

06/06/13

19/06/13

24/06/13

26/06/13

01/07/13

02/07/13

VACACIONES/AAPP

AAPP

AAPP

VACACIONES

VACACIONES

VACACIONES

BAJA MEDICA

BAJA MÉDICA

PICADA ENTRADA

7.48 HORAS

7.30 HORAS

7.30 HORAS

8:25 HORAS

8.23 HORAS

7.30 HORAS

8.26 HORAS

14.52 HORAS

7.30 HORAS

7:30 HORAS

7:39 HORAS

7:51 HORAS

7:40 HORAS

7:32 HORAS

7:30 HORAS

7.30 HORAS

7:35 HORAS

8:09 HORAS

PICADA SALIDA

16.11 HORAS

15.01 HORAS

15.04 HORAS

15:00 HORAS

15.31 HORAS

15.18 HORAS

14.06 HORAS

18.20 HORAS

15.02 HORAS

14:54 HORAS

15:08 HORAS

14:52 HORAS

15:10 HORAS

14:59 HORAS

14:30 HORAS

14.37 HORAS

14:58 HORAS

15:14 HORAS

Por tanto, las actuaciones anteriormente detalladas y que usted ha realizado en horario laboral son constitutivas de:

1) Claros supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como de abuso de confianza en el desempeño del trabajo, tipificados en el artículo 54, apartado d) del Estatuto de los trabajadores .

2) Cinco faltas muy graves tipificadas en el artículo 100, apartados b) c), h) p) y r) del Convenio Colectivo de aplicación, que se detallan a continuación:

b) la inasistencia injustificada al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un periodo de un mes

c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

h) La realización de actividades que impliquen competencia desleal o conflicto de intereses, en los términos definidos legal y jurisprudencialmente

p) El abandono del puesto de trabajo sin justificación.

r) Disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

Le comunicamos por último que teniendo esta sanción efectos desde el día 18 de septiembre de 2013, en el plazo de 48 horas posteriores a esta fecha, se le hará efectiva su liquidación de haberes.'

VI.- El actor no ha ostentado la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

VII.- El 3 de octubre de 2013 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto sin avenencia el 22 de octubre de 2013.

En la papeleta de conciliación se decía 'las causas que se esgrimen en la carta de despido como motivadoras y justificativas del despido carecen de todo punto de fundamento fáctico y jurídico, por no ajustarse a la realidad los hechos imputados, ni admitir los mismos inclusión en las tipicidades del artículo 54 del ET ni del alegado artículo del Convenio Colectivo de empresa y, en definitiva, y consecuentemente, por no existir causa que lo justifique, así como por no haberse ajustado el despido a los requisitos de forma establecidos y provocar indefensión', y solicitaba que se declarara el despido improcedente.

VIII.- Según consta la documental obrante en autos, el actor cobró incentivo por objetivos durante los años 2003 a 2010, abonándosele en la nómina de diciembre de cada año, percibiendo por ejemplo en el año 2007 por ese concepto 5.171,39 €.

No consta que cobrara el actor por el mismo concepto desde el año 2011 en adelante. En el año 2013 alcanzó el 21 % de objetivos, mientras su compañero del CADE de Nueva Carteya, D. Evelio , que declaró en el acto del juicio, alcanzó el 100 % de los objetivos, siendo la media de la provincia un 90 % de objetivos, teniendo derecho a percibir complemento por objetivos a partir del 70 % de los alcanzados.

El actor está casado con Dª Adelina , que ha sido portavoz de una plataforma de afectados por 413 despidos de asesores de empleo del SAE.

En el acto del juicio prestó declaración como testigo D. Higinio , director provincial de Andalucía Emprende en Córdoba, que ratificó el informe obrante en autos como documento nº 27 de la demandada, elaborado el 29 de julio de 2013, en el que se recogía que se inició el expediente por diferentes quejas a la Dirección Provincial de organismos de la localidad por la falta continuada en el puesto de trabajo del actor, y el 11 de junio de 2013 encargó un informe a la responsable de zona Dª Cecilia para que hiciera un seguimiento exhaustivo del actor en relación con las quejas referidas, respondiendo ésta que su trabajo no era hacer un seguimiento de un trabajador, que para eso contratara a un detective privado, debiéndole recordar el Director Provincial que entre las competencias de un responsable de zona estaba la de controlar al personal a su cargo, y que él mismo lo había hecho durante más de 4 años, cuando era responsable de zona, hasta unos meses antes. El 18 de julio Dª Cecilia remitió correo electrónico al Director Provincial informando de las gestiones realizadas, cuyo contenido se transcribía en el pliego de cargos inicialmente presentado. Mientras tanto, se iba recibiendo en la Delegación Provincial relación de los procedimientos contra el SAE interpuestos por el actor, y copia de las sentencias recaídas.

El 10 de diciembre de 2012 el actor remitió correo electrónico a D. Higinio comunicándole que era su intención poder 'ser beneficiario de una baja incentivada' si la empresa estaba por la labor de desarrollar esa posibilidad, añadiendo que pretendía 'terminar mis días laborales en la Fundación de la forma más digna y en la mejor disposición posible'. El Director provincial reconoció en el juicio que se le formuló dicha petición por el actor, pero que no podía accederse a la misma. Consta en autos correo electrónico del Director Provincial al actor, de fecha 16 de enero de 2013, en el que textualmente dice 'Por teléfono consulté el tema de tu baja incentivada y de momento no se contempla esa posibilidad', y en el mismo correo informaba al actor de quejas de varios organismos que no podían localizar al actor, y que iba a pedir un informe a la responsable de zona al respecto.

D. Evelio , CADE de Nueva Carteya, declaró en el juicio que cuando se ausenta de su despacho aunque sea una hora lo informa por el programa Crono a su responsable de zona, que sabía que el actor había llevado pleitos contra el SAE, por ejemplo el de su esposa, y que era conocido por los demás compañeros; que el actor le comentó en diciembre de 2012 que había intentado irse con una baja incentivada, pero que no lo consiguió, y añadió que su responsable de zona Dª Herminia le había comentado por esas fechas que era posible una 'salida incentivada', por ejemplo bajo la modalidad de un cambio en las condiciones sustanciales de trabajo no aceptado por el trabajador e indemnizada la extinción de su contrato de trabajo. La demandada negó que existiera ese tipo de prácticas. Asimismo el testigo declaró que había habido de vez en cuando 'llamadas al orden' en relación con el control de permanencia en los centros de trabajo y el sistema cronos.

IX.- El artículo 102 del Convenio Colectivo de aplicación, sobre el Expediente contradictorio previo a la imposición de una sanción, establece lo siguiente:

'El expediente contradictorio se iniciará mediante la notificación a la persona infractora de un 'pliego de cargos' que deberá contener los siguientes extremos, sin perjuicio de cualquier otra información que se reputara necesaria para no causarle indefensión:

a. La relación, de forma clara, expresa y concreta, de los hechos que justifican la incoación del expediente. En este sentido, la concreción de los hechos no condiciona el contenido final de la propuesta disciplinaria, de tal modo que puede darse, con posterioridad, una nueva redacción a los hechos imputados teniendo en cuenta el desarrollo del expediente y la correspondiente valoración técnico-jurídica de los ilícitos contractuales.

b. La presunta falta cometida y las sanciones que pudieran corresponderle.

Recibido el pliego de cargos, la persona afectada contará con un plazo de siete días naturales para formular, por escrito, las alegaciones oportunas para su defensa, pudiendo, asimismo, presentar cualquier documentación que estime pertinente. Si dicha persona fuera miembro de la representación legal de los trabajadores, serán oídos en el mismo plazo, además, el resto de miembros de la representación a la que pertenece, mediante la elaboración de un Informe a tal efecto.

La no presentación de un 'pliego de descargos' en el plazo de tiempo indicado, no implicará el 'reconocimiento de los hechos imputados' por parte de la persona afectada.

Una vez analizadas las alegaciones formuladas y, en su caso, el Informe de la representación legal de los trabajadores, se procederá a evacuar cualquier diligencia que pueda deducirse de la comunicación y a la práctica de cuantas otras pruebas puedan conducir al esclarecimiento de los hechos.

Tras la práctica, cuando corresponda, de las diligencias y pruebas señaladas en el apartado anterior, la Dirección de Personal procederá a cancelar la propuesta de sanción o, por el contrario, a confirmarla, notificando al trabajador una u otra decisión mediante escrito en el que se guardarán las debidas garantías de confidencialidad.

La incoación del expediente contradictorio interrumpirá los plazos de prescripción previstos en el artículo siguiente.

En caso de incumplimiento de los requisitos formales previstos en el presente artículo, la sanción se considerará nula'.

El artículo 97 del Convenio, sobre Principios de ordenación del procedimiento disciplinario, establece lo siguiente:

'Las normas de régimen disciplinario que se recogen en el presente Capítulo tienen como finalidad principal la regulación de normas de comportamiento en el seno de la Fundación fundamentales para la normal convivencia, ordenación técnica y organización de la empresa, así como para la garantía y defensa de los derechos e intereses legítimos de todas las personas que trabajan en ella.

Los incumplimientos contractuales del personal se clasifican en tres grandes grupos, atendiendo a criterios de graduación en los que se ponderan la gravedad y la culpabilidad en la comisión de dichos ilícitos.

Así, las infracciones o faltas pueden ser tipificadas como leves, graves o muy graves.

La comisión de una infracción justificará la imposición de la correspondiente sanción disciplinaria.

Para la aplicación y graduación de las sanciones se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a. El mayor o menor grado de voluntariedad del autor de la infracción.

b. La cualificación profesional del mismo.

c. La repercusión del ilícito en el resto de trabajadores y/o en la imagen o prestigio de la Fundación.

A las personas que ostenten la condición de representantes unitarios o sindicales les será instruido, previamente a la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, 'expediente contradictorio', conforme al procedimiento previsto en el presente Capítulo. Asimismo, el resto de personal de la Fundación tendrá derecho a la instrucción de expediente contradictorio, en los mismos términos que para los representantes de los trabajadores, cuando las supuestas infracciones cometidas estén tipificadas como 'muy graves'.

Cuando una persona esté afiliada a un Sindicato y a la Fundación le constase tal condición, con carácter previo a la imposición de una sanción disciplinaria, deberá dar 'audiencia previa' a los delegados y/o delegadas sindicales, si los hubiere, teniendo éstos un plazo de setenta y dos horas para presentar, si así lo estimaran conveniente, el ' pliego de descargo'.

Todas las sanciones serán comunicadas por escrito a la persona infractora, salvo la amonestación verbal. El citado escrito deberá contener los hechos constitutivos del ilícito, la fecha de su comisión, la calificación de la falta y la sanción que se impone.

En todo caso, la Fundación deberá informar a la representación legal de los trabajadores de las sanciones impuestas por la comisión de faltas graves o muy graves'.

El artículo 100, sobre 'faltas muy graves', establece que serán faltas muy graves:

'La inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes (letra b).

El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la Fundación, de sus compañeros o compañeras de trabajo o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa (letra c).

La realización de actividades que impliquen competencia desleal o conflicto de intereses, en los términos definidos legal y jurisprudencialmente (letra h).

El abandono del puesto de trabajo sin justificación, especialmente en los puestos de mando o responsabilidad o cuando ello ocasione evidentes perjuicios para la Fundación (letra p).

La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado (letra r)'.

El artículo 101 prevé, para las faltas muy graves, la sanción de suspensión de empleo y sueldo de quince días a un mes, o el despido disciplinario.

El artículo 103, sobre prescripción de las faltas, dispone:

'Las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Fundación tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

No obstante, el inicio del cómputo de los plazos referidos en el párrafo anterior se regirá por los criterios interpretativos postulados por la Jurisprudencia para los supuestos en los que la falta se cometiera de forma 'continuada' o se tratara de una falta 'oculta'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial del proceso, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones en su contra deducidas por el actor y convalidando la extinción de su contrato de trabajo verificada con fecha 18 de septiembre de 2013.

Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la demandada-- conteniendo el recurso varios motivos, formulados al amparo de los apartados b ), a ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos, con el adecuado amparo procesal indicado, solicita el recurrente la revisión del hecho probado VIII a fin de que se adicionen al mismo, como nuevos ordinales, o como adiciones al ordinal VIII los párrafos que propone, y que se dan por reproducidos, referidos a que la empresa solicitó de las diversas Asesorías jurídicas de la Junta de Andalucía de las ocho provincias andaluzas documentación judicial que obrase en su poder en que constase la intervención del actor en procesos contra el Servicio Andaluz de Empleo (SAE), habiendo remitido cinco de ellas relación de los expedientes y Juzgados en los que constaba dicha intervención.

La Sala rechaza dicha revisión, por innecesaria e irrelevante, puesto que tales circunstancias se infieren claramente de lo expresado en el párrafo cuarto del propio hecho probado VIII, en relación con lo expresado en el hecho probado V, en donde se transcribe la carta de despido, concretándose los hechos que se le imputan, y constando en el punto Segundo la relación de los procesos en que intervino el actor en las referidas provincias, así como la recepción, previa petición por parte de la Fundación, de copia de las sentencias recaídas, lo que supone que contenían los datos de los respectivos demandantes.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , solicita el recurrente la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción de normas o garantías del procedimiento originadoras de indefensión, que concreta en lo siguiente: 1) la infracción del artículo 90.2 de la LRJS , en relación con el artículo 18.1 CE y artículo 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, artículo 41 del Estatuto General de la Abogacía y artículos 10 y 11 de la Ley de Protección de Datos ; y 2) la vulneración del apartado 4 del citado artículo 90 de la LRJS .

Las denuncias incluidas en el apartado 1, basadas en la revisión fáctica postulada, se fundan en que la petición que efectuó la demandada, y la entrega por parte de las Asesorías jurídicas de la Junta de Andalucía de informes y copias de demandas y sentencias en que intervino el actor suponen una violación del derecho fundamental a la intimidad y al secreto profesional de los Abogados, infracción cuya existencia niega la Sala, puesto que, en primer lugar, la entidad demandada EMPRENDE, no es una empresa privada sino, como su nombre indica, una Fundación Pública, ente instrumental de la Consejería de Economía, Innovación y Empleo, y en segundo lugar porque, como parte de la Administración Pública, nada obsta a que pueda presentar, como medio de prueba, las resoluciones judiciales que estime procedentes en defensa de sus intereses, como cualquier otra parte procesal, dado que, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que el recorte que aquel haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y en todo caso sea respetuoso con el contenido esencial del derecho ( SSTC nº 57/1994 , 143/1994 , 98/2000 y 186/2000 ).

No se aprecia, por tanto, la denunciada infracción de los artículos 7. 4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, Ley de Protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen, conforme al cual tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta Ley :...4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela, ni tampoco del artículo 41 del Estatuto General de la Abogacía (RD 658/2001 ), que nada tiene que ver con lo que aquí se plantea, siendo el artículo 42.1 de dicha norma el que impone al abogado de la parte el deber de guardar el secreto profesional, que al igual que los artículos 10 y 11 de la Ley de Protección de Datos (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, tampoco ha sido vulnerado a través de la aportación de copias de sentencias recaídas en procesos en que ha intervenido en contra de la Administración, que son públicas, siendo frecuente en los Juzgados y Tribunales su aportación como prueba o a efectos ilustrativos.

La denuncia del artículo 90.4 LRJS se refiere a que el Juzgador de instancia fundó su fallo en una prueba --documentación que acreditaba la presunta participación del actor en procesos contra la Administración, que no debió ser tomada en consideración, como él mismo solicitó al formular sus conclusiones-- porque afectaba al derecho a la intimidad (del propio actor y de sus clientes). Pero tampoco cabe apreciar la concurrencia de dicha infracción, dado que, por un lado, como ya se ha dicho, no hubo vulneración del derecho fundamental a la intimidad y, por otro lado, la oposición del actor a la valoración de dicha prueba efectuada por el Juzgador de instancia es inadecuada por extemporánea, puesto que, si entendía que el medio de prueba utilizado por la parte demandada atentaba contra aquel derecho fundamental, lo procedente habría sido oponerse a su admisión en el acto del juicio, haciendo constar la oportuna protesta en el caso de que la misma hubiere sido admitida, puesto que, solo en el caso de que lo hubiere hecho así, podría, después plantear la nulidad en sede de suplicación. Pero, una vez admitida la misma, el Juez es libre para valorarla, sin perjuicio de la facultad revisora prevista en el apartado b) del artículo 193 LRJS .

En consecuencia, debe desestimarse la causa y motivo de nulidad aducidos.

TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente, en primer lugar, la infracción de los artículos 56 ET , 108 y 110 LRJS y 102 del Convenio Colectivo aplicable alegando que el despido adolece de un manifiesto defecto de forma al constar en el pliego de cargos los hechos o falta cometida, pero no la sanción a imponer, como expresamente exige el citado precepto convencional, al disponer que 'en el pliego de cargos, se ha de hacer constar, tanto la falta cometida como la sanción que llevará aparejada'.

La Sala no aprecia la concurrencia del defecto formal invocado, dado que, en el pliego de cargos se hacía constar que 'las actuaciones que anteceden (hechos imputados) son susceptibles de ser consideradas como faltas muy graves, graves y leves...' calificaciones estas que permitían al actor, teniendo en cuenta la entidad de las faltas que se le imputaban y su condición de Letrado experimentado en materia laboral, conocer la posible calificación legal que correspondía a las mismas y, en concreto, que las muy graves podían conllevar la sanción de despido que le fue impuesta finalmente, lo que, se ve corroborado por el hecho de que en el pliego de descargo no hizo ninguna alusión a ese pretendido defecto de forma que ahora denuncia, y elimina cualquier atisbo de indefensión que pudiera derivarse para el mismo del desconocimiento de las posibles consecuencias de las faltas que se le imputaban, indefensión que presumiblemente se trata de evitar a través de la exigencia de que junto a la falta imputada se haga constar la sanción que llevaría aparejada, en su caso.

CUARTO.- Denuncia finalmente el actor, en el motivo último, y por el mismo cauce procesal que el anterior, la infracción del 56 ET, y del artículo 108 en relación con el artículo 110 de la LRJS , todo ello en relación con la jurisprudencia que cita, relativa a la graduación de las sanciones.

Alega, en síntesis, el recurrente que ninguno de los hechos que se le imputan y se declaran probados en el ordinal V del relato fáctico tiene entidad para ser calificado como falta muy grave, debiendo aplicarse en todo caso un criterio individualizador y gradualista. Pero la Sala debe rechazar también esta denuncia última y la argumentación que efectúa el recurrente, dado que, como razona acertada y detalladamente la sentencia recurrida, las conductas imputadas al actor en la carta de despido, constitutivas de varias faltas muy graves, han quedado acreditadas, y el triple criterio previsto en el Convenio Colectivo para la graduación de la sanción, consistente en grado de voluntariedad del autor, cualificación profesional y repercusión del ilícito, no puede ser más desfavorable al actor por las razones que expone y que la Sala comparte y hace suyas, asumiéndolas en su totalidad, consistentes en: 1) el conocimiento de la incompatibilidad de su actuación como Abogado frente a la Administración, indicado en resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 10 de julio de 2012 por la que se le reconoció la compatibilidad para ejercer como abogado por cuenta propia pero con las limitaciones de que dicha actividad no podría suponer, en ningún caso, coincidencia con el horario del puesto público, ni intervención profesional del interesado en defensa de intereses privados o públicos frente a la Administración, ni en asuntos relacionados con las competencias del Departamento u organismo en el que preste sus servicios; 2) cualificación profesional, que en este caso es la más alta y adecuada para comprender el alcance de sus actuaciones; y 3) repercusión del ilícito en el resto de los trabajadores y/o en la imagen o prestigio de la Fundación, que es muy grave, y que de no ser sancionado adecuadamente, como se ha hecho, supondría validar o permitir una conducta de total incumplimiento y contravención por parte del trabajador de las obligaciones derivadas de su contrato, perjudicando aun más el prestigio y la imagen de la entidad, que, como señala el Juez e instancia se ve ya seriamente dañada por la manifiesta falta de control e ineficiencia que impidió detectar la conducta anómala e incumplidora del actor desde el inicio.

Debemos pues desestimar el motivo y el recurso confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE Córdoba en fecha 14 de enero de 2014 en virtud de demanda por él presentada contra la entidad ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, sobre despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1280-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a