Sentencia SOCIAL Nº 1515/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

29

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1515/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 375/22, interpuesto por Florinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 19 de noviembre de 2021, en Autos núm. 221/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Florinda en reclamación sobre DESPIDO, contra ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2021, por la que desestimando la acción de despido improcedente interpuesta por la actora, declaraba procedente el despido, si bien procedía la condena de la demandada al abono de la diferencia entre lo abonado, 16.243,63 euros y lo debido, 17.819,47 euros; esto es, la cantidad de 1,575,84 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Florinda, mayor de edad, con DN.I. n° NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa Estacionamiento y Servicios SA, con C.I.F. n° A 28385458, con antigüedad de 01/06/1998 con la categoría de auxiliar administrativo y con un salario de 1505,58 euros mes (incluida la pagas extras prorrateadas), esto es, 49,50 euros día.

A dicha relación laboral es de aplicación el convenio colectivo de la empresa Estacionamientos y Servicios SAU, Bop Granada, 21/02/2020.

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en autos.

Se dan por reproducidas la nóminas de la actora obrantes.

SEGUNDO.- En fecha 27/01/2021 la demandada data carta de despido dirigida a la actora, con el tenor que consta y se da por reproducida.

Le informa que la dirección de la mercantil ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 27/01/2021, y ello al amparo de articulo 52 c) de ET y en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por las causas organizativas que detalla. Recoge que según lo dispuesto en el articulo 51 de ET en relación con el art. 52 ET concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de realizar la producción. Le indica que tras la adjudicación a la empresa de la concesión del servicio de vigilancia y control de los estacionamientos limitados y la inmovilización y retirada de vehículos de las vías publicas en el término municipal de Granada, usted fue subrogada en la misma el pasado 19/03/2019 manteniendo sus condiciones laborales como auxiliar administrativo. Le indica que no obstante, en la memoria justificativa que la mercantil presentó ante el Ayuntamiento para concurrir como licitadora y en base a la que se le adjudicó el contrato de concesión, se propuso la estructura organizativa de personal para la prestación del servicio de estacionamiento regulado y de grúa que cita (en cada uno un auxiliar administrativo). Refiere que una vez adjudicado el mencionado servicio de estacionamiento regulado y de grua y tras iniciarse la prestación efectiva del mismo, ha quedado demostrado que la plantilla de auxiliares administrativos que en la actualidad está formado por cuatro trabajadores, está sobredimensionado, lo que conlleva una duplicidad de puestos de trabajo obligando a la empresa a ajustar la plantilla a su oferta económica y organizativa. Le indican que por todo lo anterior y ante la imposibilidad de reubicación, la empresa ha tenido que adoptar la decisión de amortizar su puesto de trabajo. Añade que las causas de extinción no son coyunturales sino de carácter estructural y permanente, por lo que es inevitable la medida adoptada.

Añaden que ponen a su disposición la suma de 16234,63 euros en concepto de indemnización; y que también ponen a su disposición la cantidad de 668,61 euros en concepto de plazo de preaviso de 15 días.

La carta de despido consta firmada por la demandada; y por la actora con el añadido de no conforme a 27/01/021.

Consta acreditado que en fecha 27/01/2021 se entrega a la parte actora cheque por importe de 16243,63 euros.

TERCERO.- I Se da por reproducido el pliego de prescripciones técnicas que habrán de regir en el procedimiento abierto para la adjudicación de la concesión del servicio de vigilancia y control de los estacionamientos limitados y la inmovilización y retirada de vehículos de las vías públicas en el término municipal de Granada. Y en concreto los apartados 2,3,1 y 3,2,1 sobre medios medios humanos en servicio de gestión y control de estacionamiento limitado de vehículos en vía publica y en servicio de retirada e inmovilización de vehículos de la vía pública. Es pliego en Expediente NUM001.

II. Se da por reproducida la memoria justificativa que la demandada presenta ante el Ayuntamiento de Granada con oferta de propuesta como licitadora para la concesión del contrato de gestión de servicios, servicios de grúa y de estacionamiento regulado. En la memoria consta que en la estructura organizativa, medios humanos, para el servicio de estacionamiento regulado prevé un auxiliar administrativo; y que para el servicio de grúa prevé un auxiliar administrativo.

III. En el expediente nº NUM002 se dicta resolución por Delegación de la Junta de Gobierno Local del Excmo Ayuntamiento de Granada, del teniente de Alcalde Delegado de Economía y Hacienda, personal, contratación, organización y Smart City, por la que se adjudica el contrato de concesión del servicio público de los estacionamientos limitados y controlados, y de la inmovilización y retirada de vehículos de las vías públicas en el término municipal de Granada. Es de fecha 07/11/2018. Se da por reproducido.

IV. Se dan por reproducidos los informes de trabajadores de alta de la demandada, de enero a octubre de 2021, aportados y unidos a autos.

CUARTO.- La carta de despido fue notificada a la actora (hecho no controvertido).

La demandada pone a disposición de la actora la indemnización por importe de 16243,63 euros a la fecha de notificación de despido (hecho no controvertido). Consta abonado dicho importe a la actora.

En la nómina de enero 2021, consta el concepto de preaviso cese, por importe devengado de 686,61 euros. Consta acreditado abono de dicha nómina por transferencia.

QUINTO.-La actora no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, no constando tampoco la afiliación a sindicato alguno.

SEXTO. Se da por cumplido por la parte actora el trámite de conciliación previa extrajudicial ante el CMAC'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Florinda, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia que desestima la acción de despido improcedente interpuesta por Dª Florinda, contra la demandada, la mercantil ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SA y declaró procedente el despido; si bien procede la condena de la demandada al abono de la diferencia entre lo abonado, 16243,63 euros y lo debido, 17819,47 euros; esto es la cantidad de 1575,84 euros.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'Ejercita el actor acción de despido improcedente; alega que el 27/01/2021 se le comunica el despido, que las causas alegadas no son ciertas, que no merecen la calificación otorgada por la demandada. Alega que los requisitos formales no se han cumplido, que la carta es genérica e insuficiente, que no consigna suficientemente las causas de despido. Solicita que se declare improcedente el despido. En el acto de juicio se ratifica en su demanda. Fija el salario en 50,19 euros y alega que en su caso la indemnización por despido es de montante superior (de 35.638,93).

La empresa demandada se opone a la demanda de autos. Mantiene la procedencia del despido, la efectiva concurrencia de las causas organizativas y productivas que justifican el despido de autos. Alega que el Ayuntamiento aceptó la propuesta de personal (un auxiliar administrativo por cada servicio) contenida en la memoria presentada y que así se aceptó y aprobó. Alega la sobredimensión de la estructura de personal. Y mantiene la procedencia del despido, que ha respetado las prescripciones legales.

La prueba a valorar en autos consiste en documental propuesta y aportada por las partes. NO ha sido objeto de discusión la antigüedad, fijada en 01/06/1998, a efectos de autos, constando así en nóminas aportadas.

Es objeto de discusión la fijación del salario día a efectos de autos. A este respecto, la parte actora en el acto de juicio lo fija en la cantidad de 50,19 euros; mientras que la parte demandada impugna dicha fijación y por su parte lo fija en 44,57 euros (con alegación al abono de la cantidad de 668,61 euros que fija en concepto de 15 días de preaviso). Pero a este respecto y atendidas las nóminas aportadas a autos, se fija el salario en 1505,58 euros mes (incluida la pagas extras prorrateadas), esto es, 49,50 euros día y ello a efectos de autos.

Según el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, es causa para la válida extinción del contrato de trabajo la concurrencia de cualquiera de las previstas en el artículo 51.1 de esta Ley (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), si dicha medida extintiva afecta a un número de trabajadores inferior al establecido en el mismo. Por su parte, el artículo 53.4 del Estatuto dispone que la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

Pues bien, en este caso y atendida la documental aportada, resulta que en expediente de 2016 del Ayuntamiento se aprueban las prescripciones técnicas de un proceso de adjudicación de la concesión de los dos servicios citados. Resulta acreditado que la mercantil demandada participa en estos, y que en su propuesta consta que para acometer la explotación del servicio, de estacionamiento regulado, propone incluir en el equipo un auxiliar administrativo. Consta asimismo que en la estructura organizativa, medios humanos del servicio de grua propone, para acometer la explotación del servicio, incluir en el equipo un auxiliar administrativo. Consta asimismo aprobada la propuesta de la mercantil demandada y adjudicado el contrato a la demandada. Y ello en noviembre de 2018. Ahora en fecha 27/01/2021 la demandada alega dicha circunstancia para proceder al despido de la actora invocando causas organizativas. Le indica en la carta de despido que tras la adjudicación a la empresa de la concesión del servicio de vigilancia y control de los estacionamientos limitados y la inmovilización y retirada de vehículos de las vías publicas en el término municipal de Granada, usted fue subrogada en la misma el pasado 19/03/2019 manteniendo sus condiciones laborales como auxiliar administrativo. Le indica que no obstante, en la memoria justificativa que la mercantil presentó ante el Ayuntamiento para concurrir como licitadora y en base a la que se le adjudicó el contrato de concesión, se propuso la estructura organizativa de personal para la prestación del servicio de estacionamiento regulado y de grúa que cita (en cada uno un auxiliar administrativo). Refiere que una vez adjudicado el mencionado servicio de estacionamiento regulado y de grúa y tras iniciarse la prestación efectiva del mismo, ha quedado demostrado que la plantilla de auxiliares administrativos que en la actualidad está formado por cuatro trabajadores, está sobredimensionado, lo que conlleva una duplicidad de puestos de trabajo obligando a la empresa a ajustar la plantilla a su oferta económica y organizativa. Le indican que por todo lo anterior y ante la imposibilidad de reubicación, la empresa ha tenido que adoptar la decisión de amortizar su puesto de trabajo. Añade que las causas de extinción no son coyunturales sino de carácter estructural y permanente, por lo que es inevitable la medida adoptada.

Procede invocar la jurisprudencia existente sobre la materia, recogida entre otras en la sentencia del TS de 31 enero 2013. RJ 20131969, con cita en otra anterior de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1899), que razona lo siguiente: 'Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del art. 52 c) ET o bien 'causas económicas' o bien 'causas técnicas, organizativas o de producción'. Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de 'situaciones económicas negativas', mientras que la justificación de las 'causas técnicas, organizativas o de producción' requiere la acreditación de que el despido contribuye a 'superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ... a través de una major organización de los recursos'. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2-2002 (RJ 2002, 3787), rec. 1436/2001; STS 19-3-2002 (RJ 2002, 5212), rec. 1979/2001; STS 21-7-2003 (RJ 2003, 7165), rec. 4454/2002 ).

En el caso que ahora nos ocupa, se considera probada que la adjudicación del servicio lo fue en los términos que refleja la oferta y propuesta conforme a la documental citada en los hechos probados y que no ha sido impugnada. Resulta acreditado así que alegada la existencia de cuatro auxiliares, resulta acreditada la sobredimensión citada en medios personales y en concreto de auxiliares administrativos. No consta que tras el despido de la parte actora la demandada haya contratado a trabajador alguno para prestar servicios como auxiliar administrativo. La alegación de la demandante relativa a la no cumplimentación de requisitos formales, no consta ni concretada ni fundamentada, resultando por otro lado acreditada la comunicación por escrito a la demandante, con alegación suficientes de los motivos y causas y la entrega simultánea de la indemnización con entrega del cheque que consta. No obstante lo anterior, que conlleva la declaración de procedencia del despido, y atendida la cuantía fijada para el salario a efectos de autos, corresponde a la actora una indemnización por despido objetivo procedente que asciende al importe de 17819,47 euros.

Procede por tanto la condena de la demandada al abono de la diferencia entre lo abonado, 16.243,63 euros y lo debido, 17819,47 euros, advertido error excusable y no habiendo sido estimada la pretensión del salario fijado por el demandante de 50,19, cuya concreción ni se justifica ni se aprecia. En cuanto a la consecuencia que provocaría el que la indemnización puesta a disposición del trabajador en los casos de despido objetivo, fuere inferior a la legalmente correspondiente, ésta sería en su caso la declaración de improcedencia del despido; salvo que haya existido error excusable en el cálculo de la indemnización ( art. 122.3 LRJS) y sin perjuicio del pago de la indemnización en la cuantía correcta.

A este respecto el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el error excusable entre otras en la Sentencia de 11 de octubre de 2006, donde se recoge que 'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET, esta Sala afirma que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05, relativa al art. 53.1.b ET); y en la casuística del precepto se sostiene que es inexcusable el error por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio -como debiera- el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía ( STS 26/07/05). También es orientativa -media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que 'congela' los salarios de trámite ( art. 56.2 ET), caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por 'error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable', pues una interpretación 'excesivamente rigorista y cerrada' del precepto, 'en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización (...), supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones', de forma que el 'criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto', y 'cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación' ( SSTS 24/04/00; y 19/06/03).

Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada (por indemnización y salarios de trámite) exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva table retributiva ( SSTS 15/11/96; 11/11/98; 19/06/03; y 25/05/06); y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia ( STS 24/04/00),y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( STS 11/11/98). Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL (...).

Ya desde un planteamiento en positivo, el 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' ( art. 1903 CC), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'. En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial se ha declarado el error excusable en el caso de autos con las consecuencias citadas. En definitiva y con todo lo anterior, procede la desestimación de la acción de despido ejercitada en los presentes autos, con la declaración de procedencia del despido; si bien procede la condena de la demandada al abono de la diferencia entre lo abonado, 16243,63 euros y lo debido, 17819,47 euros, advertido error excusable.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y de la testifical practicada en el acto de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la inobservancia e infracción de las normas sustantivas y jurisprudenciales.

Infracción de las normas sustantivas y jurisprudenciales.- Tal y como se estableció en el acto de juicio y así fue acreditado por la propia prueba aportada de contrario, la empresa demandada ha procedido a realizar contrataciones, no solo con anterioridad al despido, sino incluso con posterioridad al despido, sin que se haya acreditado por la misma, actuación alguna para salvaguardar el puesto de trabajo amortizado, tal y como establece la jurisprudencia de nuestro alto tribunal. Un elemento, sin duda, de capital relevancia y que debe añadirse es la reciente STS 28 de octubre 2016 (rec. 1140/2015) que ha declarado la improcedencia de un despido objetivo por la realización de contrataciones posteriores. La STS 28 de octubre 2016 (rec. 1140/2015) ha declarado la improcedencia de un despido objetivo porque, aunque concurren 'causas de empresa', el empresario ha procedido a efectuar nuevas contrataciones, enervando la razonabilidad de la medida.

La argumentación del TS para fundamentar este criterio se articula a partir de dos bloques argumentativos: Primero: tomando como referencia la importante STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013) - aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al ' standard ' de un buen comerciante al igual que ya se venía sosteniendo antes de la reforma del año 2012. Por consiguiente, compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Segundo: siguiendo el planteamiento de la STS 21 de mayo 2014 (rec. 249/2013), el TS entiende que, invocadas por la parte empresarial causas organizativas, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permite justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Sin negar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, entiende que 'a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo. La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria (...); sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales'.

STSJ Madrid Nº 605/2017, Tribunal Superior de Justicia de, Sala de lo Social, Sección 6, Rec. 470/2017 de 26 de Junio de 2017.

Se declara la improcedencia del despido objetivo efectuado al realizarse nuevas contrataciones en los tres meses posteriores al despido del trabajador demandante, sin que la empresa acredite en forma alguna la justificación de las mismas.

STSJ Canarias Nº 74/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 994/2018 de 31 de Enero de 2019, Ecli: ES:TSJICAN:2019:63 (citando SSTS Rec 249/2013 de 21 de Mayo de 2014 y 28 de octubre de 2016, recurso 1140/2015) ha considerado el despido objetivo por las causas del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores es improcedente cuando se constata que la empresa que acudió a los despidos procedió, en la práctica, a reemplazar a los trabajadores despedidos con nuevas contrataciones, en la medida en que tal conducta evidencia que el excedente de mano de obra y necesidad de amortizar puestos de trabajo, invocados en la carta de despido para justificarlo, no es real ( STS de 21 de mayo de 2014, recurso 249/2013, o 28 de octubre de 2016, recurso 1140/2015). O en casos en los que la recolocación del trabajador era evidentemente sencilla, subsistía una clara necesidad permanente de mano de obra, y pese a ello la empresa prefirió acudir a nuevas contrataciones.

Lo anterior no significa que toda contratación laboral hecha por la empresa después del despido por causas económicas convierta tal despido en improcedente o nulo. No hay ninguna norma que prohíba a una empresa que ha efectuado un despido objetivo realizar luego contrataciones laborales y condicione la validez del despido a que nunca más se contrate a otra u otras personas. Lo que sí puede provocar la ilicitud del despido es que esas contrataciones evidencien que la empresa ha actuado, al realizar el despido, con manifiesto abuso de derecho o fraude de ley, porque básicamente se ha limitado a reemplazar a los trabajadores despedido con otros distintos en circunstancias tales que evidencian que las causas formalmente invocadas para despedir no eran reales. Para determinar si hay tal fraude o abuso hay que valorar, en su conjunto, todas las circunstancias concurrentes en esas nuevas contrataciones, y entre esas circunstancias pueden citarse, con carácter general y no exhaustivo, las siguientes: 1.- Que las nuevas contrataciones sean coetáneas o casi simultáneas al despido, denotando esta cercanía temporal que no responden a necesidades sobrevenidas y no previstas de mano de obra, sino más bien que la empresa ya tenía programadas tales contrataciones laborales cuando procedió a extinguir otros contratos de trabajo. En cambio, si transcurre un plazo razonable entre los efectos del despido y las nuevas contrataciones (como uno o varios meses), puede asumirse que obedecen a una necesidad de mano de obra no existente ni prevista o previsible al momento del despido, o por lo menos, no es congruente con que los despidos y nuevas contrataciones respondan a una misma finalidad.

2.- Las categorías o grupos profesionales de los trabajadores despedidos, y de los nuevos empleados, han de ser los mismos o por lo menos han de permitir la realización de iguales tareas por unos y otros dentro de la movilidad funcional ordinaria. En principio solo en este caso de identidad de funciones puede presumirse que los nuevos contratados van a asumir las tareas de los que han sido despedidos, y por tanto que los despidos no respondían a la finalidad declarada en la carta de necesidad de reducir personal. 3.- También debe valorarse si existe identidad de centros de trabajo, departamento o áreas funcionales entre los trabajadores despedidos y los contratados posteriormente; pues no puede interpretarse, como regla general, que un trabajador está sustituyendo a otro si están trabajando en distintos lugares y con diferentes funciones, sobre todo en caso de despidos de tipo productivo, organizativo o técnico, cuyo ámbito no comprende toda la empresa sino solo los centros de trabajo o sectores de la misma afectados por tales causas.

4.- La duración y tipo de las contrataciones posteriores es un dato igualmente trascendente, pues mientras la suscripción de contratos indefinidos, o de contratos temporales de larga duración o encadenados entre sí, denota o puede denotar la persistencia de una necesidad de mano de obra permanente en la empresa, por el contrario unos contratos de breve duración, o a tiempo parcial, o temporales con causa en principio lícita -como contratos de interinidad con trabajador sustituido identificado, contratos de obra o eventuales con causa concreta bien recogida en el contrato-, indican que las nuevas contrataciones responden a circunstancias sobrevenidas al despido y que la finalidad no es reemplazar a los trabajadores que han visto extinguidos sus contratos.

5.- Igualmente, para poder afirmar que lo hecho por la empresa ha sido simplemente reemplazar a los trabajadores despedidos con otros de nueva contratación, ha de constatarse que el número de empleados de la empresa, tras el despido o despidos, se ha mantenido más o menos igual, gracias a las nuevas contrataciones. Si en cambio se ha reducido el número total de la plantilla, y tal reducción persiste en proporción al número de despidos efectuados, pese a la existencia de algunas contrataciones temporales posteriores, no se puede considerar desvirtuado que la empresa procedió a una efectiva amortización de puestos de trabajo.

Revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y de la testifical practicada en el acto de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la inobservancia e infracción de las normas sustantivas y jurisprudenciales.

Infracción de las normas sustantivas y jurisprudenciales.- Lo primero que cabría señalar es que las causas de extinción del contrato no vinculadas a los resultados económicos globales de la empresa, para cuya operatividad no se exige, por tanto, que la entidad atraviese una situación económica negativa, pueden ser de tres tipos: técnicas, organizativas o de producción, a saber, las tres causas alegadas como determinantes del despido objetivo de la actora.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas, viene circundada por los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996), según afecte a cambios en la esfera de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); al ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, al entorno de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').

Así pues, es notorio que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el ámbito de las causas organizativas o de la producción es el del centro de trabajo en que las mismas concurran, al revés de lo que ocurre con las causas económicas, que han de apreciarse al nivel de la empresa en su conjunto. Así ya señalaban las STS 13/2/2002 y 19/3/2002, que la valoración de la concurrencia de la causa productiva u organizativa ha de referirse al ámbito en que es necesaria la reorganización y no a la totalidad de la empresa. Declaran las sentencias que 'la necesidad de tratar de distinta manera unas y otras causas de extinción del contrato la ha puesto de relieve el propio legislador, en cuanto que ha introducido un factor diferencial para las causas económicas, por un lado, y para las técnicas, organizativas o de producción, por otro, en relación con la finalidad perseguida con la puesta en práctica de una u otras causas; las económicas tienen como finalidad contribuir a la superación de situaciones económicas negativas que afectan a una empresa o unidad productiva en su conjunto.

Cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida'.

Este grupo de causas (técnicas, organizativas y de producción) tienen su origen en los cambios que se producen en sectores limitados de la vida de la empresa, a diferencia de las económicas que se refieren a la rentabilidad de la entidad en su conjunto ( STS 21-7-03) y se proyectan en el plano de la competitividad de la empresa, pudiendo aparecer totalmente desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-14 y TSJ Madrid 25-11-13, rec. 1799/13).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa. Entre estas medidas los tribunales han contemplado las siguientes:

a) Reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos ( STSJ Madrid 24-6-03, rec 1277/03). b) Reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación por parte de los clientes ( STSJ País Vasco 22-5-09) o los resultados alcanzados ( STSJ Aragón 19-12-12, rec 692/12). Siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma ( STSJ Valladolid 29-10-14, rec 994/12), o cuando el descenso de las obras obliga a una reestructuración del organigrama empresarial que vacía de contenido los puestos afectados ( STSJ Madrid 21-7-14, rec. 219/14 ; 31-10-14, rec. 419/14).

c) Cierre del centro de trabajo en el que el trabajador presta servicios al haberse cerrado el centro comercial en el que aquel se ubicaba, a pesar de que la empresa tenga otros centros de trabajo en la misma localidad ( STS 21-12-12).

d) Reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas, como cuando una operación mercantil conlleva la agrupación de las instalaciones y oficinas, generadora de duplicidades, en particular en los puestos de trabajo relativos a los servicios de apoyo administrativo, recepción y servicios generales a los departamentos productivos, determinante de un exceso de plantilla ( STSJ Aragón 11-6-13, rec. 209/13), o la unificación de las redes de distribución de los productos ( STS 23-1-08), o la refundición de dos despachos de abogados acompañada de una reducción del número de letrados y correlativa minoración del número de administrativos ( STSJ Baleares 11-7-11), o la fusión de entidades del sector público como consecuencia de un mandato legal ( STSJ Madrid 25-11-13, rec. 1799/13). Se ha considerado que la fusión empresarial provoca objetivamente la necesidad de reorganización de la nueva empresa, lo que provocará normalmente causa organizativa ( STS 28-1-15, rec. 87/14), aunque será preciso, para justificar las extinciones, el examen pormenorizado de departamentos y funciones que acrediten la necesidad de amortizar puestos de trabajo ( STS 25-3-15, rec 395/14). e) Asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto ( STSJ Sevilla 23-6-09). También la pérdida de contrata, que provoca automáticamente el sobredimensionamiento de la plantilla ( SAN 10-3-14), así como los excesos de plantilla, para adecuarse a la reducción del volumen de negocio. En este caso el Tribunal Supremo interpretó que el término 'Dificultades' no implicaba que las misma fueran de tal entidad que pusieran en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma, bastaba con que impidieran su 'buen funcionamiento'', por lo que, en definitiva, conforme a dicha jurisprudencia, la simple mejora de la 'eficiencia en el uso de los medios o recursos de la organización empresarial' justificaba el despido objetivo. El voto particular, sin embargo, parte, por el contrario, de que el art. 52.c) ET determinaba la exigencia de que existiera una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, de tal manera que la mera mejora de la eficiencia de la empresa no era suficiente para justificar el despido objetivo.

En la determinación de la procedencia o improcedencia de las extinciones contractuales que se pretenden fundamentar en las denominadas legalmente como causas objetivas (en estos litigios el juez valora si concurre o no la causa objetiva para la procedencia del despido aducida por el empresario), se plantea la real colisión o conflicto de intereses y derechos contrapuestos, como el de la libertad de empresa y el derecho al trabajo, ambos dignos por igual de protección jurídica, con las derivadas dificultades para determinar, en su caso, el interés prevalente en el caso y en las circunstancias concretas y, derivadamente, para delimitarlos con el menor sacrificio y con su necesario sometimiento a un 'juicio de proporcionalidad'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 (rcud 49/2005), merece especial atención, por cuanto la simple mejora de la eficiencia, no puede ser tenida como piedra de toque (aquello que permite calibrar el valor preciso de una cosa) que justifique la inclinación de la balanza en favor del derecho a la libertad de empresa, sobre el derecho al trabajo e incluso sobre el interés público a favor del mantenimiento del empleo. Por este motivo, la correcta interpretación de esta mayor flexibilización efectuada por el legislador con la reforma de 2012, de los requisitos anteriormente exigidos, no exime al empleador del deber de acreditar que real y efectivamente atraviesa por dificultades de cierta entidad para cuya superación es medida adecuada y razonable la extinción de contratos de trabajo, dado que lo contrario implicaría dejar libérrimamente en manos del empresario la opción unilateral por la extinción contractual con el pago de una indemnización inferior a la ordinaria, evitando acudir a otras opciones como la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que daría lugar igualmente a una indemnización mayor.

En virtud de lo expuesto, SOLICITA Sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la de instancia en relación a los hechos aducidos en el cuerpo de la presente, admitiendo por ello la demanda contra la mercantil ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., declarando la Improcedencia del despido con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

Tercero.-No cuestiona la parte actora en el recurso la regularidad formal del despido y el cumplimiento de las formalidades exigidas para su virtualidad extintiva, por lo que la Sala no puede pronunciarse al respecto sobre si el error era o no excusable en el cálculo de la indemnización ofertada y abonada atendido el importe del salario diario por un principio básico de congruencia.

Tampoco ha solicitado en forma y con los requisitos que exige la letra b) del art. 193 de la LRJS, la revisión de hechos probados, por lo que se debe de partir de los fijados en la sentencia, debiendo reseñar que la juzgadora da por probado en fundamentación jurídica que la empresa tras el cese de la actora no ha contratado más auxiliares administrativos, entroncando este extremo con el razonamiento del primer motivo de censura jurídica, en que la parte recurrente aduce y conjetura posteriores contrataciones, pero sin justificar ni el número total de trabajadores, cuales han sido, ni sus fechas y en qué puestos concretos, para desvirtuar la procedencia de la decisión extintiva, que se basa en causas organizativas por sobredimensión de 4 auxiliares administrativos, cuando según la memoria técnica de la licitación al contrato de concesión municipal eran precisos tan solo dos, extremo que la juzgadora da por probado y justificado. Para ello sería preciso aportar detalladamente prueba, por los medios revisores oportunos en esta alzada para introducir en el debate todos estos extremos, que no se han instado expresamente máxime cuando en impugnación del recurso se aduce que la empresa tiene en la provincial hasta 4 centros de trabajo diferenciados.

En efecto, como mantiene la STS de 11/1/22 en el rcud 4890/18: '...También, respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas, hemos señalado ( SSTS de 13 de febrero de 2002, Rcud. 1436/2001; de 21 de julio de 2003, Rcud. 4454/2002 y de 21 de diciembre de 2012, Rec. 199/2012) que pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo' 4.- Las causas se han producido en el centro de trabajo de Cabanillas, en el que se ha extinguido la contrata de logística de productos neumáticos suscrita con Tyre Eco Chain, siendo razonable la medida adoptada ya que las aludidas causas técnicas y organizativas afectan al funcionamiento de un centro de trabajo de los varios que posee la empresa, en concreto, al citado centro de Cabanillas. En consecuencia, al producirse la extinción de la totalidad de la contrata y no la mera reducción del volumen de la misma, resulta ajustada la medida adoptada de extinción de los contratos de las personas trabajadoras que venían prestando sus servicios en este centro de trabajo -se extinguen cuatro de los cinco contratos y al quinto trabajador se le reubica en el centro de Torija-. No empecé tal conclusión el hecho de que a uno de los cinco trabajadores que prestaba servicios en el centro de Cabanillas se le haya reubicado en Torija, necesariamente se haya de proceder a ubicar a los demás trabajadores en dicho centro de trabajo. En efecto, el artículo. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a 'otro puesto vacante de la misma' tal y como se ha señalado en la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2007, recurso 191/2006, reiterando lo establecido en sentencias de 21 de julio del 2003, recurso 4454/2002; 19 de marzo del 2002, recurso 1979/2001 y 13 de febrero del 2021, recurso 1496/2001.

En cuanto al Segundo motivo de censura, la parte se limita a consignar el contenido de sentencias sobre la carga de la prueba y la causalidad para apreciar la operatividad extintiva de las causas de despido objetivo, pero sin concretar más que una discrepancia genérica sobre la decisión adoptada por la juzgadora y sin justificar en el caso concreto y con los hechos declarados como probados en que yerra la juzgadora al aplicar la normativa interpretada por aquella relación de sentencias, como se le exige en el art. 196,2º de la LRJS, por lo que el recurso está destinado al fracaso y la sentencia ha de ser confirmada por sus propios argumentos. En efecto, como reseña la parte impugnante, se reconoce como una de las causas organizativas, que justifica un despido, el supuesto de hecho del que claramente concurre en el presente caso, esto es:

- La adjudicación a la demandada de la concesión administrativa del servicio de vigilancia y control de los estacionamientos limitados en el término municipal de Granada.

- Existencia dentro de su estructura de personal de duplicidad de trabajadores (auxiliares administrativos) que realizan las mismas funciones.

- Necesidad objetiva de amortizar el puesto de trabajo de Doña Florinda al amparo de lo dispuesto en el articulo 52.c) del Estatuto de los trabajadores.

En el presente caso, la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la trabajadora, tal y como ha quedado perfectamente acreditado en el procedimiento, a través de la documental aportada a las actuaciones, no es arbitraria, caprichosa ni tampoco coyuntural, sino que obedece a las siguientes razones:

o En el pliego de prescripciones técnicas del Ayuntamiento de Granada que ha regido en el procedimiento para la adjudicación de la concesión del servicio de vigilancia y control del estacionamiento, se determinan los medios humanos con los que han de contar las empresas licitadoras para poder concurrir y obtener la concesión.

Entre ellas se encuentra la obligación de aportar el personal necesario para el correcto desarrollo del servicio con la cualificación y habilitación suficiente para su prestación

o En la propuesta de personal de la oferta presentada ante el Ayuntamiento de Granada para obtener la concesión del servicio de estacionamiento regulado solo se contempla la figura de 2 auxiliares administrativos, (uno para el servicio ORA Y otro para el servicio GRUA) Así consta acreditado en la Memoria Justificativa aportada como documento nº 5 y que no han sido impugnado de contrario.

o Dicha oferta fue expresamente aceptada y aprobada por el Ayuntamiento de Granada. Es decir que se ajustaba al pliego de prescripciones técnicas y cumplía con los medios humanos requeridos para la prestación del servicio. Así consta acreditado con la Resolución del Ayuntamiento de Granada por la que se adjudica el contrato de concesión aportado como documento nº 7 y que no ha sido impugnado de contrario.

o Aceptada la oferta y puesto en marcha el servicio se comprueba la existencia de una duplicidad de puestos de trabajo, ya que pese a que en la memoria justificativa solo se contemplan 2 auxiliares administrativos, en el momento del despido existen 4 auxiliares administrativos que realizan las mismas funciones.

o Dicha situación no es coyuntural, ya que se ha comprobado que la plantilla está sobredimensionada, viéndose obligada la empresa en última instancia a ajustar la plantilla a su oferta económica y organizativa.

o Ante la imposibilidad de reubicación de la trabajadora, la empresa se ha visto en la irremediable situación de tener que amortizar su puesto de trabajo.

En la Sentencia de instancia, objeto del presente recurso, la Magistrada tras dar por reproducidos en el hecho tercero, todos los documentos aportados por esta parte (pliego de prescripciones, memoria justificativa, Resolución del Ayuntamiento adjudicando la concesión a la demandada, informe de trabajadores de alta, etc.), deja sentado en la fundamento jurídico cuarto de la Sentencia y en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo que sigue:'En el caso que ahora nos ocupa, se considera probada que la adjudicación del servicio lo fue en los términos que refleja la oferta y propuesta conforme a la documental citada en los hechos probados y que no ha sido impugnada. Resulta acreditado así que alegada la existencia de cuatro auxiliares, resulta acreditada la sobredimensión citada en medios personales y en concreto de auxiliares administrativos. En definitiva que habiendo quedado acreditado que existe una causa organizativa que ha obligado a la empresa a amortizar el puesto de trabajo, la Magistrada de instancia desestima la acción de despido y declara la procedencia del despido, lo que aquí corroboramos y confirmamos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Florinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 19 de noviembre de 2021, en Autos núm. 221/21, seguidos a instancia de Florinda, en reclamación sobre DESPIDO, contra ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0375.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0375.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'