Sentencia Social Nº 1517/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3221/2007 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01517/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103321, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003221 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Bartolomé

Recurrido/s: I.N.S.S, FEVE , T.G.S.S , FREMAP , MUPRESPA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000785 /2006

SENTENCIA Nº: 1517/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a seis de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003221 /2007, formalizado por el Letrado SOLEDAD HERNANDEZ PRENDES, en nombre

y representación de Bartolomé , contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000785 /2006, seguidos a instancia de

Bartolomé representado por la Letrada Soledad Hernández Prendes frente a INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ambos organismos

representados por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL; FERROCARRILES ESPAÑOLES DE VIA ESTRECHA, FEVE, representada

por el Letrado D. Jose Manuel Martínez Moreno; MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL FRATERNIDAD-MUPRESPA representada por la Letrada Pilar Martino Reguera

y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

representada por el Letrado Rafael Virgós Sáinz, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente

la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los

siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- D. Bartolomé presta servicios de "peón especialista" por cuenta de la empresa Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE).

Son sus tareas habituales engrasar y limpiar agujas, señales y otros aparatos; la vigilancia de dependencias y material; enganchar y desenganchar; cargar y descargar mercancías y equipajes; limpiar dependencias y trenes.

2.- El 13 de febrero de 2004 al manipular una manguera de acoplamiento de vagones, en tiempo y lugar de trabajo, sufrió un tirón en el brazo derecho que le supuso el pasar por un proceso de incapacidad temporal bajo el diagnóstico de "tendinitis del hombro derecho".

Fue tratado de accidente de trabajo, y lo asumió la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fremap, que entonces cubría ese tipo de contingencias para la empresa.

A lo largo del proceso con motivo de una prueba de RMN se comprobó que presentaba rotura del espesor completo del tendón supraespinoso y artrosis acromio-clavicular.

Informado de mejoría, no dolor y movilidad conservada, el 24 de marzo de 2004, el servicio médico de la Mutua dispuso el alta por curación, sin más indicación médica que el someterse a revisiones.

El 31 de octubre de 2005 en prueba de ecografía se detectaba probable atrapamiento subacromial y rotura del espesor total del supraespinoso, de unos 18 mm. con signos evolutivos.

Al 13 de febrero de 2004 la base de prestación de subsidio por incapacidad temporal ascendía a 1.367 euros.

3.- El 25 de octubre de 2005 el trabajador sintió un tirón en el brazo derecho al bajar de un tractor-grúa y quedar suspendido de ese brazo.

Inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo bajo el diagnóstico de "contractura del hombro derecho", que asumió la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fraternidad-Muprespa hasta el alta de 27 de marzo de 2006 por mejoría que permite trabajar.

Al 25 de octubre de 2005 experimentó dolor y limitación de la movilidad a nivel del hombro derecho.

Resultó diagnosticado de "leve atrofia del deltoides, signos de atrapamiento subacromial y rotura del espesor total del supraespinoso".

El 11 de mayo de 2006 el trabajador solicita declaración de incapacidad permanente sobre la alegación de pasar por dificultad de movimientos en hombro derecho, dolor y pérdida de fuerza.

El 18 de mayo de 2006 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaraba afectado de lesiones permanentes no invalidantes a indemnizar con 830 euros por limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50%.

Al 25 de octubre de 2005 la base reguladora de prestación por incapacidad temporal ascendía a 1.613,27 euros.

4.- La movilidad del hombro derecho alcanza los 140º de anteversión, 40º de retroversión, 100º de abducción, en la rotación externa contacta con dificultad mano/nuca y en la rotación interna dedos/L5.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el actor en pretensión de ser declarado en situación de invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución articula el demandante un primer motivo de suplicación interesando, por el cauce formal adecuado, la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación del ordinal 4º, a fin de que, en base a los informes médicos que cita, quede redactado en los términos expresados en el escrito de formalización del recurso, que se da por reproducido.

No cabe la acogida de la censura fáctica ya que una constante doctrina de suplicación viene declarando que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, lo que implica que el objeto del mismo viene limitado, de tal forma que el Tribunal ad quem no puede valorar, de nuevo, toda la prueba practicada, como si de una apelación de tratara, sino que debe limitarse a estudiar y decidir, única y exclusivamente, sobre las cuestiones fácticas concretamente planteadas por las partes. Correlativamente, la parte recurrente viene obligada a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda.

Para concretar esa obligación de detallar, fijar e individualizar fundadamente la revisión de los hechos probados, la Ley de Procedimiento Laboral, en sus artículos 191 y 194. 2 y 3 , ha marcado una serie de pautas que la Jurisprudencia ha ido decantando, exigiendo, si se solicita la revisión del relato judicial de hechos, la concurrencia de determinados requisitos, que no concurren en el supuesto concreto, como el que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; que solamente son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios. Además el error de interpretación de la prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas. Y, finalmente, además de ser la modificación interesante relevante para la decisión del tema sometido a debate, debe tenerse en cuanta que no puede darse una preterición de las facultades valorativas de la prueba que al Magistrado de instancia reconocen las normas procesales cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, sin que sea aceptable que su juicio objetivo consumado sea sustituido por una evaluación personal de la parte.

SEGUNDO. Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 12.4 del Decreto 3158/1969 y 5 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre .

En la interpretación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, pues en estos casos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente, que ha de ser indemnizado conforme a las normas de este grado de invalidez.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto debatido conduce al rechazo del recurso ya que, ante las lesiones que presenta el demandante, "movilidad del hombro derecho 140º de anteversión, 40º de retroversión, 100º de abducción, en la rotación externa contacta con dificultad mano/nuca y en la rotación interna dedos/L5" (ordinal 4º), debe afirmarse, al igual que en la instancia, que no se ha producido una disminución, superior en todo caso al 33%, en el rendimiento normal del trabajador para el desempeño de las tareas de peón especialista, (ordinal 1º), que constituyen su profesión habitual, y cuya continuidad en las mismas, una vez dado de alta médica, no le exigen, para mantener su anterior rendimiento, un esfuerzo físico superior que haga más difícil y penoso su trabajo.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Bartolomé frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE) y Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FRATERNIDAD-MUPRESPA y FREMAP, sobre declaración de invalidez permanente parcial, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.