Sentencia SOCIAL Nº 1517/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5531/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8055752

EBO

Recurso de Suplicación: 5531/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 7 de marzo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1517/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓN PRIVADA COMPARTE frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 26 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 12/2020 y siendo recurridos Geronimo y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de diciembre de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en part la demanda presentada per Geronimo, contra Fundació Privada Comparte i Fons de Garantia Salarial, sobre Acomiadament, declaro la improcedència de l'acomiadament del demandant realitzat amb efectes del dia 29.11.19, i en conseqüència:

1r. Condemno l'empresa demandada que l'indemnitzi en la quantia de 24.149,58 euros. S'adverteix a les parts que en el termini de cinc dies hauran de comunicar al Jutjat l'acord a què han arribat en relació a la readmissió o al pagament de la indemnització, d'acord amb el que es preveu en el fonament jurídic sisè, apartat 21 entenent-se, en cas de desacord, que s'opta per l'abonament de les percepcions econòmiques.

2n. Pel que fa a la relació laboral ordinària, condemno l'empresa demandada que opti entre readmetre a l'actor en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 32.781,56 euros. S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió, i cas que faci aquesta opció ha d'abonar al treballador una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 119,75 euros diaris.

3r. Condemno l'empresa a abonar a la pa t demandant la suma de 4.295,87 euros, més el 10 % anual per mora en el pagament que es merita a partir del dia 29.11.19 fins la data d'aquesta sentència.

4t. Absolc el Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària d'aquesta entitat que es puguin derivar de la insolvència empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. El Sr. Geronimo,amb DNI NUM000, va iniciar la relació laboral amb l'empresa demandada en data 01.04.03, desenvolupant llavors la feina d'encarregat de comunicació; en data 14.11.09 fou nomenat director general, moment en què se li van atorgar poders per gestionar l'empresa, el contingut dels quals es dóna per reproduït i que consta en els folis 197 revers i 198. El salari als efectes d'aquest procediment és de 3.642,41 euros mensuals, inclosa la prorrata de pagues extres.

Segon. En data 29.11.19 l'empresa va notificar al demandant una carta d'acomiadament disciplinari de la mateixa data i efectes, en la que se li imputaven uns fets, que es donen per reproduïts als efectes exclusivament expositius (folis 13 a 17), i que es qualificaven de frau, deslleialtat i abús de confiança, així com de desobediència a les instruccions de treball i transgressió de la bona fe contractual.

Tercer. El demandant era la persona que subscrivia els contractes de treball, signava les nòmines, com també les cartes d'acomiadament; igualment contractava col·laboradors i persones per desenvolupar projectes de cooperació; subscrivia també tot tipus de contractes amb subministradors de serveis -call center, telefonia, prevenció de riscos laborals, software, auditoria de comptes, renting, companyies, etc., així com tot tipus de pagaments.

Quart. El projecte o activitat 'voluntaris viatgers' consistia en promocionar que persones que volien fer voluntariat a Amèrica llatina podien fer-ho sense cap cost de viatge i allotjament i manutenció per un mes, i es demanava que aconseguissin en un any 10 nous socis per la fundació. S'establia que hi havia uns trams de pagament de despesa en funció dels socis aconseguits.

Cinquè. La Sra. Eloisa va participar en aquesta activitat i va aconseguir 6 quotes i en tenia aparaulades 2 persones més, si bé finalment en va fer 10. L'actor li va comunicar el 27.11.19 que devia 960,28 euros. Aquesta persona va viatjar a Buenos Aires el mes d'agost de 2019. La Sra. Estela va viatjar a Buenos Aires el mes d'agost de 2019. La Sra. Felicidad va viatjar a Buenos Aires el mes de juliol i agost de 2019.

Sisè. La Sra. Gracia tenia bitllet d'avió per anar a San Pedro Sula (Hondures) pel dia 8 de juliol i de tornada pel dia 8 d'agost; el cost dels bitllets era de 985,44 euros. També tenia bitllets per anar a Buenos Aires el dia 9 de juliol i de tornada el 8 d'agost. Es va intentar l'anul·lació del bitllet a Hondures aportant un certificat mèdic però no es va aconseguir el retorn de l'import del bitllet d'avió

Setè. La Sra. Julieta, de l'associació Crecer Juntos, de l'Argentina, va demanar el 28 d'octubre de 2019 que li enviessin els diners corresponents a la manutenció i allotjament de la Sra. Lorenza, que era una voluntària de Voluntarios Viajeros i, després de comunicar-se amb la Sra. Luisa i la Sra. Magdalena, es van enviar els diners l'endemà dia 29 d'octubre.

Vuitè. Els dies 18.06.19, 31.07.19 i 30.08.19, la Sra. Marisa va emetre una factura a Fundació Privada Comparte per import de 2.120 €, 1.505,20 € i 424 €, respectivament per diversos conceptes (metodologia medición de impacto, diverses convocatòries, formació patronat, disseny, consultoria, ...).

Novè. Consta en l'acta de 17.07.19 del Patronat que el demandant va comentar que es realitzaria un treball liderat per Juan Ramón i amb l'ajuda d'una voluntària francesa, en relació a la situació de la infància i es va aprovar per unanimitat.

Desè. El 13.09.19 l'actor va encarregar a Ángel Daniel la creació d'un motlle i 40 reproduccions d'una estatueta de Gandhi. En data 02.10.19 es va pagar una factura pel prototip del premi Gandhi pel dia de la pau, per import de 968 euros.

Onzè. El projecte de fer un conte per un festival anomenat 'Cometas por la Paz 2019', realitzat conjuntament amb l'Ajuntament de Castelldefels, finalment no es va fer per desacords amb l'orientació i contingut de la història. El treball realitzat es va pagar finalment als autors, amb un total de 1.500 euros.

Dotzè. En el festival 'cometas por la paz', la part actora diu que es va generar un benefici de 1.153,04 euros, va computar com a despeses diverses inversions i va captar 2.400 euros en padrins i socis. La part demandada presenta factures per import de 19.804,15 euros.

Tretzè. L'entitat INEPE, a la qual el coordinador de projectes de la Fundació, Sr. Amadeo, va animar a participar en una subvenció, finalment va decidir el 27 de setembre no presentar cap projecte; aquesta comunicació es va enviar a aquesta persona, així com a l'actor i a la presidenta del patronat de la fundació.

Catorzè. El mes de juny de 2019 la web de la Fundació Comparte va caure i a finals d'octubre es van donar compte de que el formulari per fer les donacions no es podia descarregar. L'actor va contactar amb un tècnic per solucionar aquest problema.

Quinzè. En una reunió de l'equip de la Fundació, quan un dels treballadors va mencionar el nom d'una persona per participar en un projecte, que era l'esposa d'un altre treballador que havia estat acomiadat, l'actor va alçar la veu a aquesta persona, i va proferir l'expressió de que 'no le tocara los cojones', ja que li havia fet la vida impossible -en paraules del mateix actor-, si bé, més tard li va demanar disculpes per haver-li aixecat la veu.

Setzè. Entre el demandant i els treballadors de l'empresa hi van haver desavinences en la forma de treballar i en els objectius.

Dissetè. Una firma comercial va fer una donació de 300 unitats Relek Forte a fi d'enviar-ho a Hondures per combatre el Dengue. Després d'intentar enviar-ho a través de UPS o DHL, però degut a problemes de que era inflamable i no es podia enviar per avió, no es va poder fer en un sol enviament.

Divuitè. En el moment de l'acomiadament l'empresa devia a l'actor les parts proporcionals de les pagues extres de Nadal, estiu i de les vacances.

Dinovè. L'acte de conciliació administrativa es va realitzar amb el resultat de sense avinença

TERCERO.-En fecha 2 de noviembre de 2020, se dicto auto de aclaración, cuyo fallo es del siguiente tenor literal.'Estimo la petició que ha formulat l'advocat Carlos Icart Bassols, de la part actora, en el sentit d'aclarir la Sentència dictada en aquest procediment el dia 26/10/2020, que queda definitivament redactada de la forma següent: A l'apartat 22 dels fonaments jurídics i a l'apartat 2n de la part dispositiva on diu : 32.781,56 € ha de dir : 35.925 € .'

En fecha 12 de noviembre de 2020, se dicto auto de aclaración, cuyo fallo es del iguiente tenor literal: 'Rectifico l'error que presenta la redacció de la Sentència número 172/2020 aclarida per interlocutòria de data 2.11.2020 en el sentit que on hi diu' Tercer.Naturalesa jurídica de la relació laboral del demandant.

7.- Segons el que estableix l' art. 1.2 del RD 1382/85 es considera personal d'alta direcció als treballadors que exerciten poders inherents a la titularitat jurídica de l'empresa, i relatius als seus objectius generals, amb autonomia i plena responsabilitat, només limitat pels criteris i instruccions directes establertes pels òrgans superiors de govern i administració de l'entitat de la qual depenen.En el cas que ens ocupa, tot i que les parts van qualificar la relació laboral com l'especial regulada en aquest reglament, és clar que no concorren cap dels elements que la norma defineix, ni exercita poders generals de l'empresa -està com director d'una àrea de treball, la comercial-, ni té autonomia i plena responsabilitat -ha de donar comptes de la seva activitat a uns superiors jeràrquics que estan per sota de la direcció general-, ni les instruccions i

criteris són els dels òrgans superiors d'administració -els seus superiors jeràrquics tenen relació laboral comuna. ',' hi ha de dir 'Tercer. Naturalesa jurídica de la relació laboral del demandant.

7.- Segons el que estableix l' art. 1.2 del RD 1382/85 es considera personal d'alta direcció als treballadors que exerciten poders inherents a la titularitat jurídica de l'empresa, i relatius als seus objectius generals, amb autonomia i plena responsabilitat, només limitat pels criteris i instruccions directes establertes pels òrgans superiors de govern i administració de l'entitat de la qual depenen.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte FUNDACIÓN PRIVADA COMPARTE, que formalizó dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado impugnó la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Desde la dimensión (jurídica) que ofrece su relato fáctico (cuya revisión propone la recurrente, interesando -en los términos que examinaremos en respuesta a su primer motivo- la adición de los hechos primero y décimoquinto bis y la modificación de sus ordinales 4º a 10º y 13º a 15º), y tras advertir tanto sobre la 'naturaleza' de Alta Dirección de la relación afecta a la decisión extintiva impugnada como sobre la no 'prescripció de les faltes imputades' (Fundamentos tercero y cuarto), valora el Juzgador a quo(en el quinto de sus razonamientos) 'la conducta del treballador, poniendo de relieve 'que hi ha acusacions que no tenen cap fonamentació jurídica y son simples perceptions de l'empresa (3ª, part segona de la 4º, 5ª, 6ª, 8ª, 10ª i 11ª) o que no s'ofereix en la carta d'acomiadament la versió sencera dels fets (1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 8ª, 9ª, 10ª i 11ª) o, fins i tot que son usuals en totes les empreses (4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª i 11ª), sense que es pugui considerar cap actuació conscient i voluntària...' (fj 5.14). Concluyendo, por ello, que '(...) més enllà de ser una causa general contra l'actor i apreciar, aixo si, la pèrdua de confiança en el seu quefer -que no justifica un acomiadament disciplinari sinó un desestiment..no s'acredita que els fets revesteixin de la gravetat, en termes disciplinaris' con los efectos económico-laborales a derivar de su declaración de improcedencia (ex art. 11.2 y 3 del RD 1382/1985) -fundamentos 5.16 y 6-.

SEGUNDO.-Conforme a lo anunciado pasamos a dar respuesta (en primer término) al motivo de revisión fáctica formalizado por la empresa con la advertida finalidad de adicionar al relato judicial de los hechos dos nuevos ordinales (para precisar que se trata de una 'Fundació privada sense ànim de lucre amb el principal objectiu de contrinuir a atenuar i, si es posible, suprimir, el sofrrimet dels nens i de les seves families, millorant les condicions de la vida dels més vulnerables d'America Llatina' -folios 186, 187 y 205, en relación con el 1º bis-; y destacar como 'En una reunió de treball amb l'equip de data 22-10-2019, l'actor va dir a un proveïdor extern i a una treballadora queel Patronato es viejo y hay que reestructurar' -folios 16 y 208; hp 15º bis); modificando los ya relacionados en los términos que pasamos a reseñar.

El 4º para añadir el particular 'l'estalvi per a la Fundació...'; suprimiendo de su texto la referencia anualpor la siguiente: 'S'establia que hi havia uns trams de pagament de despesa en funció dels socis aconseguits' (folios 548 y 549).

El 5º para precisar que la Sra. Eloisa fue sustituida (tras su despido) por el actor en la actividad que relata; habiendo viajado a Buenos Aires las tres personas a que el mismo se refiere cuando 'només havien aportat 2 socis cadascuna d'elles' (folios 550 y 714).

El 6º, adicionando a su redactado el particular acreditativo de que 'Tampoc es va aconseguir recuperar alguna cosa dels diners perduts, o que tornés a viatjar o que fes alguna donació per sufragar la despesa' (folios 675 a 680).

El 7º para concretar que los gastos de alojamiento que refiere corresponden al mes de septiembre de 2019, no habiéndose procedido al de 'les tres mensualitats endarrides...puntualment per oblit de l'actor' (folios 583 a 588).

El 8º con la finalidad de constatar que 'en l'acta de 17.07.19 del Patronat...el demandant va explicar que el projecte La motxilla solidàriaera un projecte a llarg termini' (folios 591 y 703).

El 9º, significando que el comentario que en aquélla se recoge lo era 'en relació al projecte de medició d'impacte' (folio 702).

El 10º (y en relación también a dicha Acta) para hacer constar que 'respecte al redisseny de la imatge corporativa, la idea era presentar esta iniciativa en diferents escoles de disseny i art a la organització d'un concurs d'idees' (folio 703).

El 13º para incorporar el particular acreditativo de que 'En les reunions de l'equip de treball Comparte de dates 30.09.2019 i 25.10.2019, l'actor va manifestar que INEPE no havia contestat' (folios 677 y 679).

El 14º que 'l'actor va tenir coneixement' de la caídade la web de la Fundació demandada; habiendo manifestado 'en data 30-10-2019 i després de la reunió amb el Patronat de data 29.10.2019...que (la misma) funciona molt bé...' (folios 152, 685 y 713).

El 15º, precisando el contenido de la reunió a la que alude el factumde referencia (de 18 de septiembre de 2019) en la que 'va proferir l'expressió de que te digo que no quiero que en mi presencia y dentro de esta oficina se mencione a esta mujer(fundadora y secretaria de la Fundación), estoy hasta los cojones, hostia puta...'(folios 182, 689, 690, 704, 711 y 717).

TERCERO.-En genérica respuesta a este primer motivo de recurso -y con carácter previo a su particularizado examen- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 , 25 de febrero de 2015 y 22 de abril y 5 de julio de 2016 , 3 de marzo y 11 de julio de 2017, 21 de mayo y 20 de septiembre de 2019, 6 de julio y 9 de noviembre de 2020, 21 de abril, 28 de junio y 21 de septiembre de 2021; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente , sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien ; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Quelas modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentespara la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Sin la conjunta concurrencia de este requisito -se recuerda- 'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJSL.

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015), reitera la de 15 de julio de 2015 (con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año) recordar que 'La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también 'descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario...sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Varias son las razones que se ofrecen como contrarias a las distintas propuestas de revisión formuladas por la empresa en su primer motivo de recurso, debiendo destacarse (en primer término y como elemento común a considerar en la mayor parte de las mismas) la coincidencia entre la prueba documental que las sustenta con la que sirve de fundamento a los distintos particulares objeto de censura; como así resulta del motivado relato de las diferentes fuentes probatorias que 's'han tingut en compte per establir els fets provats...', entre las que figuran, junto a la documental ya identificada, una irrevisable prueba de interrogatorio -fj segundo-). Debiendo, igualmente, destacarse la cuestionable relevancia (ya apuntada por la parte recurrida en su escrito de impugnación) de la recogida respecto a los ordinales 1º bis, 6º, 8º, 9º en términos similares a los que (extensivamente) refiere el Juzgador en el fundamento 5.14 de su sentencia; y que por la presente compartimos en función de la disciplinaria entidad de unas propuestas que, en cualquier caso, no podrían exceder de las fijadas en la carta de despido.

CUARTO.-A través de su motivo jurídico de censura denuncia la Fundació recurrente la 'infracción por falta de aplicación o aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 11.2 y artículo 2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto...en relación con los artículos 5.a, 20.2 y 54.2.b), c) y e) del estatuto de los Trabajadores' y la hermenéutica jurisprudencial del principio de buena fe contractual ( SSTS de 19 de julio de 2010 y 27 de junio de 2018, entre otras); advirtiendo (en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su reproche - art. 196.2 LRJS-) que 'el comportamiento continuo y persistente del actor...constituyó un quebranto de la buena fe, fidelidad y lealtad a la empresa sancionable...con el despido', siendo así que 'la relación especial de alto cargo del actor comporta una disposición personal' de éste en la ejecución de su actividad bajo los principios de 'probidad' y 'confianza ajena'. Lo que lleva a la recurrente a reiterar (a modo de corolario de lo argumentado en el motivo II.A de su recurso, en el que también invoca distintas sentencias de los Tribunales de Justicia entre las que incluye las dictadas por esta Sala de lo Social el 4 de febrero de 2014 y 20 de julio de 2018) que 'la actuación del actor comporta -tal como apunta el Juez a quo- que la empresa haya perdido la confianza en el mismo teniendo en cuenta el puesto que desempeñaba de Director General, rompiendo la lealtad que le es exigible, quebrando la confianza depositada en el mismo, dejando de cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ( artículo 5.a ET), actuando con riesgo para los intereses de la empresa, lo que hace que no sea aplicable la teoría gradualista y que se deba convalidar la decisión empresarial'.

QUINTO.-El principio de la buena fe en el ámbito disciplinario que (según sostiene la STS de 19 de julio de 2010; doctrina a la que se remiten los pronunciamientos de este Tribunal Superior de 16 de abril de 2013,17 de marzo , 25 de junio, 26 de noviembre de 2014, 13 de junio de 2016 y 4 de noviembre de 2021; entre otros coincidentes) 'forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual'; a lo que añade que la transgresión de dicho principio 'constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe'.

Basta así para su declaración de procedencia el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados'; irrelevancia que, de igual modo, se predica de 'la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia' de sus deberes profesionales.

En armonía con este consolidado criterio judicial, advierte la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2007(con remisión a las que cita del Alto Tribunal) que 'la trasgresión de la buena fe contractual ... es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, ... resulta ésta consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que, por su naturaleza sinalagmática, genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; situándose, así, 'la esencia de su incumplimiento no ... en la causación de un daño, sino en el quebranto de dichos valores'; sin perjuicio de que pueda matizarse la gravedad de la infracción sancionada desde la jurisprudencial aplicación de la doctrina gradualista a que alude la parte en su escrito de recurso.

A la mencionada doctrina (de construcción jurisprudencial) se remiten las sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2005 , 2 de junio de 2006 y 13 de marzo de 2007 ( citando las del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984 , 18 y 28 de junio de 1.985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre , y 11 de noviembre de 1.986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1.987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de septiembre de 1.988 y 15 de octubre de 1.990) al recordar como 'en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7-1 y 1.258 del CC), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe ( arts. 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores )'.

Como señala el pronunciamiento del Alto Tribunal de 28 de febrero de 1990 'el enjuiciamiento del despido debe...establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto'; y ello es así porque 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del E.T , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuren el hecho, así como las de su autor , pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales situaciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente...En efecto, es el análisis pormenorizado de las circunstancias de los trabajadores, y la relación que ello tiene con el hecho imputado y su conducta, el conjunto susceptible de valoración, requiriéndose que la gravedad y culpabilidad que exige el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , se aprecie de forma particular, no cualificando la falta en su entidad, sino en su repercusión concreta en el contrato de trabajo...' ( STS de 2 de abril de 1992; y, en similar sentido la sentencia de la Sala de 10 de marzo de 2005).

SEXTO.-Pues bien, el eventual incumplimiento contractual que se sugiere producido en el devenir de una relación de carácter especial de Alta Dirección (de quien inició su vinculo con la Fundación demandada el 1 de abril de 2003 como encargado de comunicación hasta que 'en data 14.11.09 fou nomenat director general, momento en qué se li van otorgar poders per gestionar l'empresa' -hp primero-) debe ser, efectivamente, examinado (desde su entidad disciplinaria) atendiendo a esta cualificada circunstancia laboral. Condición ésta (de Alta Dirección) que la STS de 15 de marzo de 1990 examina advirtiendo que si bien es cierto que 'la recíproca confianza que debe presidir(la) ... así como el nivel de exigencia que recae sobre quien (la) ostenta ... agrava la entidad de acto' debe ser éste enjuiciado desde 'la cota de gravedad requerida para justificar el despido'; significando que si con la conducta imputada al demandante 'se perdía el grado de confianza que caracteriza a tan especial relación, podía la Empresa proceder al desistimiento que autoriza el artículo 11.1 del mencionado Real Decreto; mas no acordar un despido disciplinario, que no ... basado en causa suficiente'.

Tras remitirse a los principios informadores del tipo infractor del artículo 54.2 d) del ET advierte, en análogo sentido, su posterior pronunciamiento de 19 de julio de 2010 como 'Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas'; recordando, ello no obstante, que al despido disciplinario la sanción 'más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva' que requiere de una correlativa intensidad de la gravedad del incumplimiento imputado.

Vincula la recurrente la entidad disciplinaria conformadora del ilícito laboral que vendría a fundamentar la legitimidad de su decisión extintiva en la persistencia de una conducta reveladora de la vulneración de aquellos principios, destacando un supuesto incumplimiento de su obligación de enviar dinero para el alojamiento y manutención de una voluntaria(hp 7º), no haber buscado alternativas para sufragar pérdidas en los costes de un viaje en avión(hp 6º), el haber realizado 'gastos para actividades que debían ser realizadas por voluntarios' (8º, 9º y 10º), o la inutilidad de los mismos (11º), 'engaño al Patronato y a los otros miembros de la plantilla de trabajadores' 13º y 14º),no poner 'remedio a la caída de la web(14º), o desprestigiar a la fundadora (15) y a la propia Fundación. Hechos que, en su conjunto considerados y desde la condicionante dimensión jurídica que, además, ofrece su inalterado relato en trámite de recurso, no se manifiestan bajo los parámetros de gravedad y culpabilidad exigible a un supuesto incumplimiento contractual pues, o bien se manifiestan como expresivos (en su judicial e inalterada versión) del regular devenir de la relación incluidas las disfuncionesacordes a la singularidad de la actividad a desarrollar por la Fundación demandada o (como el Magistrado de instancia se encarga de destacar, en términos que compartimos) 'sense que es pugui considerar cap actuació conscident i voluntària' por parte del demandante que le haga acreedor de la máxima sanción impuesta.

SEPTIMO.-Ratificada la improcedencia del despido (de quien, insistimos en ello, estuvo vinculado con la empresa, primero bajo una relación laboral común desde el 1 de abril de 2003 para, posteriormente y desde el 14 de noviembre de 2009, desempeñarla como Director General bajo la incombatida condición de Alto Directivo) resta por analizar los efectos económico-laborales a derivar de dicha declaración; 'efectes del acomiadament' que el Juzgador a quoanaliza en su sexto fundamento jurídico (ex art. 11.2 y 3 del RD 1382/1985) advirtiendo que 'l'efecte de la declaración de l'acomiadament improcedent será' (a falta de pacto) la del 'règim establert en la norma reglamentaria' (de 20 días por año; 24.149,58 euros); debiendo ser también indemnizado 'amb el règim previst en l' art. 56 ET ' para el caso de que 'l'empresa opti per no readmetre'l en la relació laboral comú u ordinaria (35.925 €).Y que traslada a las 'conseqüèncias' que refiere en su 'decisió' respecto de la alternativa indemnización a percibir por cada una de las relaciones (laboral y especial) afectadas por el vínculo litigioso.

Frente a lo así resuelto opone la Fundación el motivo II.B de su recurso en el que denuncia la infracción del artículo 9.3 del RD 1382/1985 ; precepto que (según entiende) 'no concede ni a la empresa ni al trabajador opción entre reanudar la relación laboral común o la extinción del contrato con abono de la pertinente indemnización, sino solamente la posibilidad de reanudar la relación laboral común que hasta ese momento se encontraba suspendida' ( STS de 13 de febrero de 2008). Haciendo extensiva su censura a la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores '(...) en lo que respecta a la cuantificación de la indemnización correspondiente a la extinción de la relación laboral común' que el Juzgador 'liquida...a razón del salario correspondiente al alto cargo' y no en función del 'salario del actor al tiempo de la suspensión de esa relación laboral común...cuyo importe no consta acreditado' (ex STSJ de Asturias de 23 de noviembre de 2007); y sobre la base, además, de la antigüedad correspondiente a 'los años que duró esa relación laboral común'.

OCTAVO.-Bajo el epígrafe 'promoción interna' dispone el artículo 9.3 del Real Decreto invocado de contrario que '(...) En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente'. Supuestos de 'extinción del contrato por voluntad del empresario' a que refiere su artículo 11 al establecer que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario (teniendo el alto directivo 'derecho ... a las indemnizaciones pactadas' o, de forma subsidiaria, 'a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades' -1-)...por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el art. 55 ET'. Advirtiendo que 'respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estaráa las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades' (2). Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la empresa, se estará a lo dispuesto en el art. 9.3 de este Real Decreto' (3).

Se remite el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal a lo decidido en sus sentencias de 6 de mayo de 1985 y 18 de febrero de 2003 que, en interpretación del su artículo 9.2, viene a reiterar que '(...) El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo'; y no tratándose de ... relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo... no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de blindaje- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección'; de tal manera que 'el periodo del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a la que retornó el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección'.

Sobre la base de este consolidado criterio advierte el Alto Tribunal (en la primera de dichas sentencias) que 'en el asunto ahora sometido a (su) consideración ...a un primer contrato en el que la relación laboral es de naturaleza ordinaria siguió un segundo, en el que el trabajador es contratado como alto cargo, extinguiéndose la relación laboral estando vigente este segundo contrato, lo que significa, a tenor de lo establecido en el artículo 9.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que la primitiva relación laboral común estaba en suspenso -en el contrato no se consignó que la relación laboral especial sustituyera a la común existente hasta ese momento-, por lo que resta por examinar qué efectos produce la extinción de la relación laboral especial, por despido improcedente, sobre la relación laboral común que hasta ese momento está en suspenso'. En conjugada interpretación (literal) de lo previsto en los (ya reseñados) artículos 9.3 y 11.2 de dicho Real Decreto se viene a concluir que '(...) si se extingue el contrato de trabajo de alta dirección por despido declarado improcedente, estando suspendida la relación laboral común -en el supuesto de que las partes de común acuerdo no opten por la readmisión en la relación laboral de alta dirección-, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, es decir la relación laboral común. El precepto no concede al trabajador opción entre reanudar la relación laboral común o la extinción del contrato con abono de la pertinente indemnización, sino solamente la posibilidad de reanudar la relación laboral común que hasta ese momento se encontraba suspendida'. Doctrina aplicada, entre otras, por la sentencia de la Sala de 14 de diciembre de 2020 para la cual '(...) una vez cesada en la relación laboral de alta dirección, la actora pudo haber optado por reanudar su anterior relación ordinaria, lo que no hizo, por lo que tampoco puede reclamar una indemnización basada en la antigüedad del primer contrato como si las dos relaciones ordinaria y especial fueran una sola'.

NOVENO.-En trámite de impugnación del recurso adjuntó la parte recurrida a la formalización de su escrito un documento en el que 'formalmente' expresaba su opción 'por la readmisión en (su) puesto de trabajo de la relación laboral común...de técnico de comunicación'; documento de cuyo contenido de dió oportuno traslado a la recurrente quien, en su escrito de 1 de febrero de 2022, cuestiona su trascendencia 'respecto a la resolución del recurso' al incorporar 'manifestaciones (que) suponen un anticipo a la resolución definitiva del conflicto' de forma 'absolutamente extemporánea puesto que si, finalmente, el despido es declarado procedente...el trabajador no puede ni podrá ejercitar ninguna opción'.

Frente a lo alegado de contrario es de advertir (desde la implícitamente admitida subsistencia de la inicial relación laboral común que el incombatido primer hecho probado de la sentencia no refiere liquidada a la data -de 14 de noviembre de 2009- en que aquél 'fou nomenat director general') sobre la relevancia jurídico-procesal de una opción que, a los efectos de una congruente delimitación de la quaestio decidendi, aparece regularmente ejercitada en este trámite por analógica aplicación de lo que dispone el artículo 110.1.a) de la LRJS, de conformidad con los principios del proceso laboral (como el de 'concentración y celeridad') orientativos de 'la interpretación y aplicación de las normas procesales' ( art. 74 LRJS) entre las que se encuentran aquélla que, bajo el epígrafe 'efectos del despido improcedente', habilita que 'En el acto de juicio, la parte titular de la opción(y por tanto no sólo la empresa) entre readmisión o indemnización (pueda) anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia...'. Opción que, por análoga razón, en el supuesto ahora examinado consideramos procesal y jurídicamente eficaz; obviándose, así, el análisis de la eventual indemnización alternativa, como también la hermenéutica a seguir en la aplicación del artículo 9.3 del RD 1382/85 (que, literalmente confiere al trabajador 'la opción de reanudar la relación laboral de origen' pero 'sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción') o la referida a cuál hubiera de ser el salario regulador de la misma (que la recurrente entiende no puede tomar como referencia el ulteriormente devengado bajo la relación de Alta Dirección).

La advertida circunstancia de que el favorable pronunciamiento sobre la admisibilidad del documento adjunto al escrito de impugnaciónse adopte en la propia sentencia en modo alguno afecta (desde la aplicación al caso del enunciado principio de celeridad) al derecho de defensa de los litigantes (cumplidos que han sido también los de audiencia y contradicción); como tampoco se precisa (entiende el este Tribunal) dilatar su pronunciamiento a la espera de satisfacer el trámite formal de complementar la impugnación (en los términos que dispone el artículo 233.1 in fine de la LRJS) cuando (como es el caso) en el propio escrito en que se ejercita la opción explicita el impugnante las razones y motivos que (en respuesta al recurso formalizado de contrario) la sustentan.

Manteniéndose (por correcta en su cálculo y jurídicamente conforme a lo previsto en el artículo 9 del citado Real Decreto) la (alternativa) indemnización de 24.149,58 euros 'corresponent a la (extinción) de la relación laboral especial' se acoge, en parte, en recurso interpuesto, con la consecuente devolución parcial de la consignación efectuada (por la indemnización asociada a la extinción de la relación laboral común) así como de la totalidad del depósito constituido ( art. 203.2 y 3 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la FUNDACIÓN PRIVADA COMPARTE frente a la sentencia de 26 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona en los autos 12/2020 seguidos a instancia de D. Geronimo contra citada Sociedad y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y confirmando la improcedencia del despido impugnado debemos declarar y declaramos el derecho del recurrente a reincorporarse, y en los términos legalmente dispuestos, en su relación laboral común de técnico de telecomunicación. Manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Se admite el documento adjunto al escrito de impugnación y, firme que sea la presente, devuélvase a la parte recurrente la consignación por ella efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.