Sentencia Social Nº 1518/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3797/2003 de 12 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3797/03 LE

Autos nº.- 317/03

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, PONENTE

En Sevilla, a doce de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1.518 /2004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de CÓRDOBA, Autos nº 317/03; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Yolanda Y OTROS contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día cuatro de julio de dos mil tres, por el Juzgado de referencia, en la que se estimaba parcialmente la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"" Primero.- Dª Yolanda, Dª Celestina, Dª Lina y D. Lorenzo, cuyas circunstancias constan en autos, vienen prestando servicios para la Consejería de Educación y ciencia de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional, antigüedad y retribución que detallan en sus respectivos escritos de demanda, encontrándose destinados en el Colegio Público de Educación Especial "Virgen de la Esperanza".

Segundo.- Considerando que en el trabajo que desempeñan concurren circunstancias que le hacen acreedores del denominado plus de penosidad previsto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, formularon reclamación por el periodo de enero a mayo de 2000, reclamación que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba bajo el número de autos 643/2000, en los que con fecha 26 de enero de 2001 recayó sentencia absolutoria por no haberse observado el requisito de procedibilidad de haber reclamado ante la Comisión del Convenio. La Sentencia del TSJ de Andalucia de 6 de noviembre de 2001 revocó la anterior, siendo esta última anulada por la del TS de 23 de octubre de 2002, la cual declaró firme la primera.

Tercero.- Con fecha 31 de mayo de 2001 los actores formularon reclamación a la Comisión del Convenio, mediante escrito que obra en autos y que se da por reproducido. La comisión del Convenio aún no se ha pronunciado.

Cuarto.- en el Centro donde los actores prestan servicios se encuentran matriculados niños entre 4 y 22 años afectados de patologías diversas que en definitiva suponen un déficit en su sistema neurológico. En muchos casos el nivel de afectación supone la falta de independencia para andar y realizar las mínimas funciones vitales como comer, ir al baño, etc. Algunos alumnos van en silla de ruedas; otros presentan trastornos del comportamiento con episodios agresivos. Las citadas patologías van normalmente acompañadas de crisis convulsivas y otros trastornos de tipo fisiológico como colitis crónicas, babeos, estravismo visual, etc.

Las funciones realizadas por las educadoras en horario de 9 a 15 horas son:

1.- Vigilancia y ayuda en transporte escolar.

2.- Apoyo pedagógico al tutor.

3.- Vigilancia del recreo.

4.- Asistencia en el comedor, así como dar de comer a los niños que no pueden hacerlo por sí mismos.

5.- Control de esfínteres, cambio de pañales, cambio de bolsa de excrementos a una alumna coloctemizada.

Las funciones realizadas por el médico son las siguientes:

1.- Vigilancia en recreos y comedor por si se produce alguna eventualidad tal como atragantamientos, crisis convulsivas, etc.

2.- Acompañar a los alumnos en las salidas y excursiones que se realizan en el centro.

3.- Dispensar medicamentos a aquellos alumnos que los necesiten.

4.- Atención médica generalizada a los alumnos, que incluye sesiones de rehabilitación con aquellos alumnos que presentan deficiencias motónicas, incluyendo sesiones de rehabilitación con los alumnos.

Las funciones que realiza el psicólogo son las siguientes:

1.- Vigilancia en recreos y comedor por si se produce alguna eventualidad tal como atragantamientos, crisis convulsivas, etc., que requiera su apoyo al resto del personal.

2.- Acompañar a los alumnos en las salidad y excursiones que se realizan en el centro.

3.- Atención psicológica generalizada a los alumnos, que incluye sesiones de estimulación a los alumnos que lo precisen.

Quinto.- Según el art. 50.3 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía vigente hasta el 29 de noviembre de 2002, la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

El artículo 58,14 del vigente Convenio colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía dispone en su párrafo 2º se pronuncia en parecidos términos.

Sexto.- La demandada no ha abonado a la actora cantidad alguna por razón de plus de penosidad por el periodo reclamado. Mediante otra demanda turnada ante este mismo Juzgado, los demandantes reclaman el periodo de mayo de 2000 a diciembre de 2001.

Séptimo.- Con fecha 9 de enero de 2003 se ha agotado la vía administrativa.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Los demandantes prestan servicios para la Junta de Andalucía con las categorías de Educadoras de disminuidos (Sras. Yolanda y Del Lina), Médico (Sra. Celestina) y Psicólogo (Sr. Lorenzo). Solicitan en este procedimiento determinadas cuantías que se fijan en la demanda en concepto de Plus de Penosidad, previsto en el art. 50 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, (y art. 58.14 del VI Convenio).

Estimada la pretensión por el juzgado, recurre en suplicación el organismo demandado, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, formulando tres motivos, el primero de revisión fáctica y los restantes de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso propone la modificación del hecho probado cuarto, -ordinal que recoge las funciones realizadas por los demandantes-, a fin de suprimir las que en el mismo constan, indicando que "los actores realizan las funciones que para cada categoría se concretan en el Convenio Colectivo".

El motivo no puede prosperar por falta de apoyo probatorio suficiente, pretendiendo el recurrente que la mera inexistencia de informe de la Inspección de Trabajo sobre las tareas efectivamente realizadas, deba servir para considerarlas no acreditadas. Resulta ocioso decir, que ni el informe de la Inspección de trabajo es necesario (únicamente es preceptivo en los procesos sobre clasificación profesional), ni la convicción del juzgador se ha desvirtuado en forma alguna por el recurrente, lo que conlleva el fracaso del correspondiente motivo.

TERCERO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción de los arts 26 del Estatuto de los Trabajadores, 50 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, y 58.14 del VI Convenio.

Ha de partirse de las funciones realizadas por los demandantes, reflejadas en el hecho probado 4º, las cuales se dan por reproducidas dada su extensión, las cuales, en el caso de las educadoras, exceden de las meras labores educativas, tales como la ayuda en el transporte escolar, el control de esfínteres, cambio de pañales, de bolsas de excrementos a alumnos colectemizados, o dar de comer a los niños que no pueden hacerlo solos. Con respecto a las funciones realizadas por el médico y el psicólogo, éstas igualmente exceden de las meras labores de examen, diagnóstico y tratamiento, extendiéndose a otras de vigilancia en recreos y comedor, acompañar a los alumnos en excursiones y salidas del centro etc.

La controversia se centra, por consiguiente, en determinar el contenido y alcance que deba darse al art. 50 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y su Anexo

El art. 50 del Convenio citado establece en su número 1 que: «los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen».

Por la Consejería demandada se mantiene que las tareas que los trabajadores realizan son propias de la categoría profesional para la que fueron contratados, y niega el derecho de los actores, por entender que el plus de penosidad reclamado, sólo debe abonarse, por mandato del art. 50 del Convenio Colectivo, en circunstancias de excepción y no por la realización del trabajo ordinario y propio de la categoría que se ostenta.

La cuestión aquí debatida ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, el cual en sentencia de 9-11-1999, declaró: "De acuerdo con la regulación convencional, la excepcionalidad de las tareas realizadas es la condición determinante del abono del plus. Conclusión que se alcanza del propio contenido del precepto, sin necesidad de reforzarla, como hace la sentencia recurrida, acudiendo al art. 5 de Decreto 2380/1973 sobre Ordenación del Salario que condicionaba la percepción del plus de penosidad a que las características del trabajo o la forma de realizarlo, comportasen una «conceptuación distinta del trabajo corriente» [...]. No obstante lo dicho, el pronunciamiento desestimatorio no fue acertado. Las tareas de atención física antes enumeradas que viene realizando la actora no son propias de su categoría profesional de educadora, al menos mientras el Convenio Colectivo no se las atribuya expresamente. Cabe afirmarlo así porque:

A) La categoría de educador/a es típicamente docente y, como enseña el Acuerdo de regulación de categorías que rige desde el 4-11-1985 (LAN 19853062) (BOJA de 15-11-1985), está prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria; y, en ambos casos, el art. 12 del Convenio la encuadra, a efectos retributivos, en el Grupo Profesional II para el que exige una titulación mínima de diplomatura universitaria o equivalente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.

B) La categoría de cuidador/a se contempla en el ya citado Acuerdo de 1985 sólo dentro de la Educación Especial no así en la enseñanza ordinaria, posiblemente porque en esta última no existe necesidad de prestar a los alumnos la asistencia funcional permanente que sí precisan los disminuidos físicos y psíquicos que reciben educación especial y está encuadrada en el Grupo Profesional IV del que, de acuerdo con el art. 12 del Convenio, forman parte los trabajadores con título de bachiller elemental o equivalente. Sus funciones aparecen detalladas en el posterior Acuerdo de 10-6-1986 (LAN 19862003) (BOJA del 24-6-1986), también regulador de categorías profesionales y vigente como el anterior, dada la remisión que a tales Acuerdos ha realizado siempre el correspondiente art. 13 de todos y cada uno de los cinco Convenios Colectivos sucesivamente suscritos por la Junta en relación con las definiciones correspondientes a las distintas categorías profesionales.

C) Entre las funciones que deben ejercer los cuidadores, el Acuerdo enumera las de «atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos». En definitiva funciones que el propio acuerdo califica de complementarias, con referencia sin duda, a las propias de los profesores o educadores de permanente cuidado físico de los niños, muy distintas de las específicamente docentes propias del educador encargado de su formación y que, sin embargo, fueron desempeñadas por la actora durante el período reclamado.

El colofón que de lo anterior se deriva es evidente. Sólo respecto de los cuidadores de educación especial puede afirmarse, como hace la sentencia recurrida (y como esta Sala IV señaló también en su sentencia de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978619] dictada en caso muy similar) que «entre sus funciones se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los disminuidos físicos y psíquicos necesitados de la atención personal, siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional".

Lo indicado por el Tribunal Supremo respecto de los educadores es aplicable asimismo, aun con más evidencia, a los médicos y psicólogos, para quienes claramente el convenio no contempla funciones de vigilancia y atención constante, reservadas a los cuidadores, y que en el supuesto aquí enjuiciado, los demandantes realizan.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO: El segundo de los motivos dedicado al examen de las infracciones normativas, denuncia la violación del art. 50.3 del V Convenio Colectivo y 58.14 del VI Convenio, invocando la competencia de la Comisión Paritaria del Convenio para el reconocimiento del plus reclamado, denuncia que debe ser rechazada, por constar en el hecho probado tercero la reclamación formulada por los demandantes a la Comisión del Convenio el 31-5-2001, sin que la falta de pronunciamiento de ésta deba obstaculizar su derecho, si se dan realmente las circunstancias para su devengo, criterio mantenido igualmente por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Baleares (sentencia de 8-9-98), Aragón (9-9-99), y Valencia (8-7-99).

QUINTO: Gozando el recurrente del derecho de justicia gratuita no procede efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil tres, dictada por el juzgado de lo social nº TRES de CÓRDOBA, en autos 317/03, seguidos a instancia de Yolanda, Celestina, Lina Y Lorenzo contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.