Sentencia SOCIAL Nº 1518/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7034/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8010633

MVR

Recurso de Suplicación: 7034/2021

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a siete de marzo de dos mil veintidos

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1518/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 14/04/2021 dictada en el procedimiento nº 228/2020 y siendo recurrido GRUPO SUPECO-MAXOR, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14/04/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Jesús FRENTE A GRUPO SUPECO-MAXOR SL, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda por despido disciplinario formulada por D. Jesús frente a GRUPO SUPECO-MAXOR SL.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA RECLAMACIÓN DE CANTIDAD EFECTUADA POR D. Jesús FRENTE A GRUPO SUPECO-MAXOR SL y, en tal sentido, DEBO CONDENAR Y CONDENO A GRUPO SUPECO-MAXOR SL al abono, a D. Jesús, de 4.643,61 euros, más el 10% por mora empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La parte demandante, D. Jesús, prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil demandada GRUPO SUPECO-MAXOR SL, con una antigüedad que data de 1 de julio de 2002, con categoría profesional de GRUPO G MANDOS, responsable de PFT (productos frescos) de carnicería, charcutería y snacks o comidas preparadas, por tiempo indefinido y a jornada completa, y con un salario de 32.402,46 euros brutos anuales. Estos hechos son incontrovertidos.

2º.- El día 13 de febrero de 2020 la parte actora recibió carta de despido, con fecha de efectos del mismo día, que se da aquí por enteramente reproducida, en la que, en esencia, se aducían, como fundamento del despido, incumplimientos relativos a la gestión de la mercancía de sus secciones, irregularidades en materia de gestión y control de los inventarios y del stock y en la gestión del equipo humano e incumplimientos en la gestión de los pedidos de la sección de carnicería.

3º.- El art. 12 del Convenio Colectivo aquí aplicable, Grupo Champion, indica que el grupo profesional de mandos, al que pertenece el actor, ejecuta trabajos que suponen la realización de tareas complejas y heterogéneas, con objetivos generales definidos y alto grado de exigencia en autonomía, iniciativa y responsabilidad. Gestiona y supervisa los recursos humanos a su cargos orientándolos al logro de sus objetivos, y ejerce funciones de responsabilidad sobre organizaciones complejas en cuanto a la consecución de resultados, implantación y gestión en general, informando a cerca de las normas de seguridad y velando por su cumplimiento. Incluye todas las actividades que, por analogía, se asimilan a las siguientes:

-Transmisión y control del cumpliimento de las políticas generales de la

empresa.

- Asignación de recursos de gestión.

- Establecimiento y traslado de procedimientos generales de gestión.

- Diseño de estrategias.

- Control y dirección de las operaciones de trabajo.

- Confección, custodia y reporte de la documentación de gestión.

- Capacitación del personal.

-Control y elaboración de los ratios de gestión de la sección,

establecimiento o plataforma.

- Gestión de tiempos de trabajo.

- Gestión y coordinación de equipos.

-Desarrollo de estrategias.

4º.- El art. 12 del Convenio atribuye a los especialistas trabajos de iniciativa, especialización y conocimiento del oficio, responsabilizándose del trabajo efectuado siguiendo las instrucciones de sus superiores, realizando también tareas básicas del oficio o puesto desempeñado, contenidas en grupo IV, pero añadiendo valor, por ejemplo, en la manipulación del producto. Ostenta las funciones de (entre otras):

- Responsabilidad y control de la recepción de mercancías.

- Supervisión del correcto funcionamiento de las cámaras.

- Responsabilidad y control de mermas, escandallos y realización de pedidos

e inventarios.

- Responsabilidad y control del stock de mercancía asignada.

- Mantenimiento y reparación de maquinaria e instalación.

5º.- La normativa interna, firmada por el trabajador, indica la obligación de

mantener limpias y desinfectadas las instalaciones y utensilios de frescos.

6º.- Son causas de merma de mercancía (entre otras):

- 'Recuperado': todas las unidades que están en fecha de retirada y se van a reetiquetar para su venta en la zona de liquidación al 50%.

- 'Caducidad' todos los artículos que tienen fecha de caducidad y se tiran a merma porque han llegado a dicha caducidad impresa. La excepción a esta regla es la mercancía que se reetiqueta al 50%.

- 'Robo'.

7º.- En data 29 de enero de 2020, en el snack bar de productos frescos del supermercado fueron localizados diversos platos preparados caducados.

8º.- Fue encontrada una partida de jamones en descomposición, que, tras haber sido devueltos por los clientes, no habían sido devueltos a proveedor, apreciándose irregularidades en el conteo e inventariado, según describe la carta de despido.

9º.- Constan encontradas salmonella y escherichia coli por informe analítico en pinchos amarillos de pollo, en fecha 4 de diciembre de 2019.

10º.- En fecha diciembre de 2019 los miembros del comité de seguridad y salud de Martorell y la dirección del centro se reunieron, avisando la parte social, a la empresa, del mal estado de la afiladora y que en la zona de snack, tras haberlo alertado ya en junio, seguían cables en el suelo, el fregadero roto y el lavaplatos no funcionaba. En carnicería el lavabo también estaba rota.

11º.- En diciembre de 2019 el stock de cabrito entero corte era insuficiente. Fue vendido todo el producto que entró, si bien no todo el que había sido encargado.

Los pedidos para campañas especiales, como Navidad, se deben realizar con una antelación de entre 2 y 3 meses. Los cabritos para la campaña de Navidad fueron pedidos por el actor en fecha 18 de diciembre de 2020.

12.- GRUPO SUPECO-MAXOR SL adeuda a D. Jesús 30 días de vacaciones no disfrutadas en 2019, que suponen 2.700,20 euros, a los que han de sumarse los incontrovertidos 875,72 euros correspondientes a los salarios del 1 al 13 de febrero, 803,41 euros de la parte proporcional de ppee de junio 2020 y 264,28 euros de la parte proporcional de la ppee de navidad 2020; todos ellos conceptos salariales a los que ha de sumarse el 10% por mora empresarial.

13.- La parte actora carece de la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores; tampoco desempeñó cargo representativo en el año inmediato anterior.

14º.- La actora presentó papeleta de conciliación en febrero de 2020, sin que, llegada la fecha de celebración, la misma finalizara con avenencia. La demanda fue presentada en marzo de ese año.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el abogado de D. Jesús, invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, denunciando la infracción por aplicación indebida de los artículos 55.7 en relación con los apartados 2.b) y 2.d) del artículo 54 del ET, y con los artículos 52.III.b) apartado 4 y 52.III.c) apartado 3 del Convenio Colectivo del Grupo Champion publicado en el BOE de 1/08/2019, en relación con la doctrina gradualista de las causas de despido.

La recurrente solicita la aplicación de la teoría gradualista por cuanto: 1º se trata de un trabajador con una dilatada antigüedad en la empresa (01/07/2002) si bien con menor antigüedad en la categoría (14 meses de desempeño), sin que conste qué formación se le dio para el cargo, al margen de hacerle firmar distintas normativas de proveedores e internas, ni su suficiencia. Y del que no consta, ni se dice en la carta de despido, que con anterioridad hubiera sido sancionado, ni advertido o apercibido en relación a conductas anteriores semejantes o análogas a aquellas por las que se le despide. Al actor no se le ha advertido de una mala evaluación o mala praxis antes de despedirlo, ni requerido a que corrigiera deficiencias de gestión dentro de un plazo de seguimiento. La empresa acude directamente al despido aduciendo en la carta una pluralidad de imputaciones. 2º Muchas de las imputaciones, por no decir todas, se reconducen a una gestión negligente de su responsabilidad de Productos Frescos de la tienda, sin que fuera una gestión directa y personal sino de supervisión personal bajo su mando, al igual que él no era el jefe de todo el establecimiento. Sin que conste que haya habido otros trabajadores sancionados por el incumplimiento de las órdenes o instrucciones empresariales, siendo así que la empresa - dentro de las calificaciones concurrentes- califica el incumplimiento imputado como falta de desobediencia a aquéllas órdenes o instrucciones. 3º Las conductas imputadas no revisten ni por su repercusión económica o de otra índole, tampoco bien acreditada, la gravedad suficiente para que la aplicación de la máxima sanción disciplinaria, el despido, resulte proporcionada, pudiendo haber impuesto otra sanción y otras sanciones que no comportaran la extinción del contrato de trabajo. 4º Al ser el despido la sanción más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo facultarse para que el empresario pueda aplicar otras sanciones distintas de las del despido, si los hechos imputados son merecedores de otra sanción.

1º La carta de despido imputaba al demandante que con ocasión de la revisión del inventario de PFT (Productos Frescos de Tienda) se constató que en las cámaras frigoríficas de la sección de Snack-Bar se encontraron 17 productos correspondientes a 4 referencias, que estaban expuestos para su venta al público y que estaban caducados desde hacía 2 días: 2 productos estaban caducados desde hacía 12 días, 8 productos estaban caducados desde hacía 8 días y 7 productos estaban caducados desde hacía 7 días. El relato fáctico de la sentencia declara probado que 'En fecha 20 de enero de 2020, en el snack bar de productos frescos del supermercado fueron localizados diversos platos preparados caducados'. La juzgadora introduce un hecho nuevo en fundamentos que no se desprende de hechos probados, como es que de forma habitual existían productos caducados en tienda, lo que no se señala ni en la carta de despido. Y dado que la juzgadora no puede motivar la procedencia del despido en la puesta a la venta habitual de productos frescos, ya que no es la conducta imputada en la carta de despido, que se ciñe a un episodio concreto relativo a los productos detectados en el inventario en fecha 29/01/2020. En relación a dicha imputación, no reviste la gravedad que se le atribuye en la sentencia. El número de productos caducados en venta detectados es relativamente pequeño (17 productos de 3 referencias), siendo el mayor retraso acumulado desde la fecha en que debían haberse retirado de 12 días. Se trataba de productos que o bien iban a merma y no había perjuicio económico, o si debía aplicarse la excepción y podían ser puestos a la venta rebajados al 50%, el perjuicio económico sería de 58,17 euros. En la demanda se hacía mención a que el demandante tendría que gestionar más de 4000 referencias y no tendría tiempo para supervisar todas, circunstancia atenuatoria que se tiene en cuenta en sentencia de 9/03/2018. El demandante tampoco tendría la exclusiva responsabilidad en el control y retirada de los productos caducados, ya que tanto por encima como por debajo de su posición en el organigrama jerárquico había personal que compartía su responsabilidad. La juzgadora lo reconoce en relación a la categoría de especialista.

2º La carta de despido imputaba que en la revisión de 29/01/2020 se encontraron en el almacén de la Sección de Charcutería dos box de jamones sin ningún tipo de etiquetado, número de referencia o precio, procedentes de devoluciones efectuadas por los clientes en los meses de octubre y noviembre. Se imputa al actor que la falta de control sobre esa mercancía impidió devolverla al proveedor causando 'pérdidas económicas evidentes' que no se cifran en la carta de despido. Y que el almacenaje de dicho producto, que estaba en estado de descomposición según la juzgadora, suponía un riesgo de contaminación alimentaria para el resto de productos almacenados. La empresa no ha acreditado que esos productos se pudieran devolver a los proveedores obteniendo un reintegro económico de un importe que tampoco se explicita ni siquiera por aproximación, por lo que no puede predicarse que el perjuicio económico para la empresa fuera de gravedad. Tampoco se ha acreditado que esos productos estuvieran próximos a otros. La sentencia de la Sala de 20/09/18 resuelve un caso semejante al de autos y que no se valora de suficiente gravedad para merecer el despido.

3º También se imputaba al demandante a título de falta laboral 'que el pasado mes de diciembre de 2019, en la Sección de carnicería, bajo su responsabilidad, en el marco de una inspección de sanidad se pudo detectar la existencia de la bactería de la salmonella; con los evidentes riesgos que ello conlleva para los productos almacenados y la salud de nuestros clientes. La sentencia declara también que 'Constan encontradas salmonella y eschrichia coli por informa analítico con pinchos amarillos de pollo, en fecha 4 de diciembre de 2019'. El hecho de que en un análisis alimentario se detecte la presencia de bacteria salmonela en un producto en unas concentraciones, respecto a las que no se ha presentado prueba alguna que evidencie que entrañe un riesgo real o probable de infección por salmonelosis. No consta ni se decía en la carta de despido qué incumplimientos del demandante pudieran estar relacionados con dicho resultado analítico como para imputarle a título de falta laboral aquella presencia bacteriana. Entre las diversas imputaciones efectuadas en la carta de despido, no figura el incumplimiento de los protocolos o procedimientos de limpieza cuya supervisión tenía responsabilidad.

4º En la carta de despido se imputa al demandante haber incurrido deliberada y conscientemente en falsedades en los inventarios realizados en fechas 27/12/2019 y 25/09/2019, incluyendo existencias ficticias con 'una clara finalidad de no registrar una situación de mermas y pérdidas derivadas de la situación de los jamones encontrados en el almacén'. Sobre esta imputación disciplinaria, la sentencia no contiene mención alguna. Pero la carta no indica que sea el demandante quien lo hubiera efectuado personalmente el inventario, pues se refiere al inventario 'gestionado y supervisado por ud.', lo que significa que en su práctica intervenían los subordinados. No debe presumirse la falsedad deliberada de los inventarios, y entre las fechas de los mismos, podría haberse producido una sustracción de productos. Cita la sentencia del TSJ de 22/10/2018. En el caso que nos ocupa, no consta ni en la carta de despido ni en la sentencia la trascendencia o repercusión económica correspondiente al número de unidades que descuadran en los dos inventarios a los que hacen referencia, ni se pone en comparación con los descuadres que normalmente puedan producirse. Esta imputación tampoco tiene la entidad suficiente para justificar la aplicación de la máxima sanción disciplinaria.

5º Se imputa también al actor que no gestiona correctamente los útiles de trabajo de la Sección de Carnicería. Señala la carta de despido que en las reuniones del Comité de Seguridad y Salud de fechas 5/06/2019 y 10/12/2019 se expuso que los utensilios no se encuentran en condiciones óptimas para su uso por parte de los profesionales. La empresa aporta los documentos nº 30 y 31 dos actas de las reuniones, en las que añade que 'traslada el tema a mantenimiento para darle una solución cuanto antes' y 'La Dirección de Empresa informa que trasladará a la Dirección de Mantenimiento para que lo solucione'. Llama la atención sobre que la falta imputada en la carta de despido es 'la desobediencia a los superiores en cualquier materia de trabajo' o 'las irregularidades en el seguimiento de los procedimientos establecidos por la dirección'. La empresa no ha acreditado qué política o instrucciones sobre reposición o renovación de material de la sección de carnicería debía seguir el demandante. Con lo que difícilmente puede atríbuirsele un incumplimiento laboral al respecto. De la documental se infiere que la empresa conocía como asunto pendiente la falta de funcionamiento de la afiliadora, y la solución a este problema competía a la Dirección de Mantenimiento, no al demandante. El que hubiera cuchillos sin afilar se debía a que la afiladora no funcionaba bien, lo que ya conocía la empresa y respecto de lo que el actor no tenía competencia por no ser personal de Mantenimiento. Se trata de una imputación que pretende un efecto acumulativo para generar la impresión de generalizado incumplimiento de las obligaciones laborales y atraer los hechos al concepto de transgresión de la buena fe contractual, que no procede por aplicación de la teoría gradualista.

6º En cuanto a las imputaciones relativas a incumplimientos en materia de gestión de los pedidos de productos de la Sección de Carnicería. Dice la carta de despido que el pedido de cabritos para la campaña de Navidad 'fue realizado el día 24 de diciembre y el día 31 de diciembre de 2019' y que debido a ello se produjo un desabastecimiento e inexistencia de producto para dicha campaña porque el producto llegó a la tienda en Enero de 2020 (sin precisar la fecha). La campaña de navidad finaliza el día 6 de enero y si el actor hizo un pedido el día 24 de diciembre, no le es imputable la demora en el reparto de la tienda del pedido, que además se produjo en fecha no precisada de enero y a tiempo para esa festividad, pues no se ha acreditado lo contrario. Tampoco se ha acreditado qué existencias de cabrito había y que ese año no hubiera una demanda de ese producto por encima de años precedentes que no fuera previsible y sobreviniera un puntual desabastecimiento.

Todo ello rebaja la gravedad que la empresa pretende imbuir también a esta imputación. Invoca la STJ de Cataluña de la Sala rec. 3678/2018, en un caso en que se juzgó una mala gestión como no grave para justificar el despido. Respecto a que el día 03/02/2020 no hubiera en la tienda stock de salchichas de pollo suficientes para atender la demanda del fin de semana, la juzgadora hace caso omiso a que el actor estuvo ausente del 27/01/2020 al 12/02/2020, por lo que no sería un desabastecimiento imputable al actor y se trataría de una situación puntual que afectaría al fin de semana. Tampoco en este punto la empresa acredita instrucciones generales o protocolos de gestión de pedidos en orden a garantizar el desabastecimiento, previamente impartidos, que serían necesarios para acreditar el incumplimiento del trabajador. Por lo que respecta a que no lleguen a tienda pedidos de pollo despiezado sino de pollos enteros que las trabajadoras tienen que deshuesar y despiezar manualmente en la sección correspondiente, se obvian las previas instrucciones empresariales, pues como se decía en la demanda nunca le han reprochado nada sobre la forma de hacer los pedidos. Se le imputa por la empresa al actor que un cliente solicitó hasta en 3 ocasiones desde el 17/01/2020 5 kilos de entraña y que el actor no tramitó el pedido. El demandante ha negado esta imputación y la empresa no ha acreditado la misma, existiendo el documento nº 36 relativos a stocks de vacuno. Finalmente se le imputa que en el mes de diciembre de 2019 llegó a tienda una partida de ternera y que el actor no le asignó el código específico para su comercialización. Pero como se decía en la demanda, la especialista de sección tiene autonomía para poder encontrar un código válido, y no consta que el producto no fuera comercializado, que lo fuera a precio de venta distinto al que correspondiera según previas instrucciones empresariales, o que se hubiera causado un perjuicio económico a la empresa que no se cuantifica.

Sentado lo anterior considera que cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como de abuso de la confianza en el desempeño del trabajo, es igualmente necesario que pueda calificarse de grave y culpable del trabajador. Lo que se está imputando por la empresa al demandante es una actuación negligente en el cumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de trabajo que de producirse constituye un incumplimiento del deber de diligencia que le imponen los artículos 5.a) y 20.2 del ET, pero no todos son susceptibles de ser sancionados con despido, sino sólo aquellos que por la reiteración de la conducta negligente o por concurrir elementos de cuantificación vinculados normativamente al resultado de una imprudencia inexcusable, revistan una especial gravedad. No considera la recurrente que el actor haya quebrantado las reglas éticas en su relación con la empresa al punto de hacer inviable la continuidad de la relación laboral. Se le podrá incriminar 'su gestión deficiente' y que 'no controla adecuadamente a quienes tiene a su cargo' pero no toda negligencia entraña por sí una transgresión de la buena fe contractual, y sólo la grave y culpable es lícita de la máxima sanción. Por lo que respecta a la desobediencia imputada al trabajador a las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de sus facultades directivas constituye incumplimiento de los artículos 5.c) y 20) del ET y para que sea sancionable con despido, debe ser grave, trascendente e injustificada. La infracción aplicada al demandante contempla la desobediencia como falta grave y sólo si aplicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio para la empresa, podría ser considerada como una falta muy grave. Las circunstancias del caso no permiten apreciar que la indisciplina o el perjuicio tengan suficiente entidad para decantar la calificación a la falta muy grave sancionable con el despido. En el caso del actor, no hay una deliberada desobediencia a las órdenes e instrucciones empresariales, pudiendo imputársele un mero negligente ejercicio de sus funciones que si bien no totalmente justificado en su responsabilidad, sí excluye al menos la gravedad exigible para que pueda ser apreciada una conducta lo suficientemente grave para imponer la máxima sanción utilizada por la empresa. Por ello, entiende que el despido debió calificarse de improcedente con estimación de la demanda.

Sobre lo planteado, debemos empezar señalando que la jurisprudencia ha entendido como pautas a seguir en la valoración de la causa de despido invocada las siguientes: A) Que la transgresión de la buena fe , constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los artículos. 5 a) y 20.2 del ET EDL 1995/13475 . B) Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. C) La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo. D) Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma. En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza'. Añadiendo que:'imputándose al actor como causa de despido la realización de trabajos o actividades durante el periodo de baja laboral , también la jurisprudencia se ha manifestado de forma reiterativa en el sentido de considerarlos contrarios a la buena fe contractual, además de un posible fraude a la Seguridad Social, siempre que dichos trabajos, sean por cuenta propia o ajena, tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste en perjuicio de la empresa ( STS 22 de septiembre de 1.998). Pues como ha señalado esta Sala, recogiendo la línea marcada por las sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1983 EDJ 1983/2802, 28 mayo 1985 EDJ 1985/3131, 3 febrero 1987 EDJ 1987/876, 18 diciembre 1990 EDJ 1990/11646 y 13 febrero 1991 EDJ 1991/1518, entre otras muchas, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa, a las que perjudica, incurriéndose en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable que justifica su extinción, por decisión del empresario mediante despido'.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad , resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 .'

Hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador (sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990 , del Tribunal Supremo) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad..'

En el caso de autos, la recurrente realiza un extenso recurso en el que valora cada una de las conductas imputadas al actor de forma subjetiva y aislada, aportando sentencias de esta Sala de casos en los que se ha considerado que no existía gravedad suficiente de las conductas enjuiciadas, pero estos casos son distintos al de autos por cuanto se ha de valorar las conductas imputadas en global teniendo en cuenta el puesto de trabajo desempeñado por el actor y las circunstancias existentes. De los hechos probados se infiere que el actor, con categoría profesional de GRUPO G MANDOS, responsable de PFT (productos frescos) de carnicería, charcutería y snacks o comidas preparadas realizó diversas conductas imputadas en la carta de despido, de las que resultan probadas como ciertas las siguientes: 1º que en fecha 29 de enero de 2020, en el snack bar de productos frescos del supermercado fueron localizados diversos platos preparados caducados. 2º Fue encontrada una partida de jamones en descomposición, que tras haber sido devueltos por los clientes, no habían sido devueltos a proveedor, apreciándose irregularidades en el conteo e inventario, según se describe en la carta de despido. 3º Constan encontradas salmonella y escherichia coli por informe analítico en pinchos amarillos de pollo, en fecha 4 de diciembre de 2019. 4º En fecha diciembre de 2019 los miembros del comité de seguridad y salud de Martorell y la dirección del centro se reunieron, avisando la parte social, a la empresa, del mal estado de la afiladora y que en la zona de snack, tras haberlo alertado ya en junio, seguían cables en el suelo, el fregadero roto y el lavaplatos no funcionaba. En carnicería el lavabo también estaba roto. 5º En diciembre de 2019 el stock de cabrito entero corte era insuficiente. Fue vendido todo el producto que entró, si bien no todo el que había sido encargado. Los pedidos para campañas especiales, como Navidad, se deben realizar con una antelación de entre 2 y 3 meses. Los cabritos para la campaña de Navidad fueron pedidos por el actor en fecha 18 de diciembre de 2020.

No procede examinar aquellas otras conductas que, imputadas en la carta de despido, no resultan probadas en hechos probados, por lo que las alegaciones que hace la recurrente sobre ellas carecen de relevancia a efectos del recurso y no procederá su examen a efectos de valorar la gravedad de la falta, debiendo esta Sala ceñirse a aquellas conductas imputadas al actor que se dan como ciertas.

1º En cuanto a la primera conducta que se contempla en hechos probados, es cierto que no se da la habitualidad que la magistrada señala en fundamentos de derecho, pero está claro que la imagen de la tienda de cara a los clientes y la repercusión para su salud en cuanto a las venta de productos caducados, aunque su número pueda ser escaso, es una conducta que no puede calificarse de leve. El actor, en cumplimiento de su cargo de mando, debe velar primordialmente y dando ejemplo respecto a los restantes trabajadores, por el cumplimiento escrupuloso de la normativa interna, firmada por el mismo, siendo causas de merma de mercancías la caducidad, debiendo tirarse a merma los artículos que tienen fecha de caducidad impresa y han llegado a esa fecha. Y si bien en la demanda, se señala que el actor no llega a todo, sus funciones consisten, según el artículo 12 del Convenio Colectivo del Grupo Champion, en gestionar y supervisar los recursos humanos, incluyendo como actividades que se asimilan: la asignación de recursos de gestión, y el control y dirección de las operaciones de trabajo, por lo que bien pudo controlar el trabajo de las especialistas que tenían como función el control de las mermas, sin que pueda excusarse su falta en la existencia de otras personas por encima o por debajo de él que deben hacer su trabajo. No es conducta atenuatoria el escaso perjuicio económico de la merma, pues la presencia de productos caducados produce un grave perjuicio a la imagen del establecimiento, que puede conllevar la pérdida de muchos clientes.

2º En cuanto a la segunda conducta que se contempla en hechos probados, el actor es responsable de velar por el cumplimiento de las normas, que contemplan mantener limpias y desinfectadas las instalaciones, lo que no se cumpliría con la existencia de jamones abandonados en mal estado con riesgo de producir bacterías o larvas, y si bien se expone en el recurso que no se ha acreditado que existieran otros alimentos próximos, aquellas larvas o bacterías podrían reproducirse rápidamente y avanzar a otras zonas distintas donde estuvieran esos otros alimentos. Además se indica por la recurrente que no se ha acreditado que esos jamones pudieran devolverse a los proveedores, pero esa falta de acreditación se debe al incumplimiento en el conteo e inventario del actor, que tiene entre sus funciones la confección, custodia y reporte de la documentación de gestión. Se trata de una conducta grave, que no puede permitirse por quien por sus funciones de mando y control tiene la obligación de velar por el buen funcionamiento con la consecución de resultados, implantación y gestión en general.

3º En cuanto a la tercera conducta que se contempla en hechos probados, se alega por la recurrente que no se ha presentado prueba alguna que evidencie que entrañe un riesgo real o probable de infección por salmonelosis, pero existe un informe analítico que detecta la presencia de salmonella y escherichia coli y ello constituye un riesgo evidente para los consumidores finales. Se alega también que no consta qué incumplimientos del demandante pudieran estar relacionados con dicho resultado analítico y que no figura el incumplimiento de los protocolos o procedimientos de limpieza cuya supervisión tenía responsabilidad, pero para evitar la salmonella se recomiendan buenas prácticas de higiene y manipulación de los alimentos, y el actor debe velar precisamente para que se lleven a cabo - habiendo manifestado la testigo que no se les permitía limpiar porque siempre existían otras prioridades-, y controlar las operaciones de trabajo.

4º En cuanto a la cuarta conducta que se contempla en hechos probados, se alega por la recurrente que la empresa no ha acreditado qué política o instrucciones sobre reposición o renovación de material de la sección, pero entre las funciones encomendadas al actor se encontraba la de asignación de recursos de gestión y control de las operaciones de trabajo, teniendo funciones de responsabilidad en cuanto a resultados, afectando al trabajo del personal de la sección de carnicería al no contar con útiles adecuados. Se traslada la responsabilidad a la sección de mantenimiento, pero no consta en hechos probados que el actor hubiera puesto en su conocimiento esas deficiencias en los utensilios solicitando su reposición. El testigo manifestó que los cuchillos no estaban afilados y pese a habérselo comunicado varias veces, el actor no contestaba, limitándose a levantar los hombros.

5º En cuanto a la quinta conducta que se contempla en hechos probados, la recurrente pretende dar explicaciones para justificar los retrasos en los pedidos (que el pedido de cabrito se hizo hasta el día de Reyes, que estaba de permiso cuando pasó lo referente a las salchichas de pollo,..) o partir de hipótesis que no se extraen de hechos probados para atenuar o exonerar la conducta del actor (que no se conocía las existencias que había antes,..), pero consta en fundamentos de derecho que el testigo manifestó que varias veces dijeron al demandante que los pedidos eran muy justos (siempre ha de existir un stock de seguridad, no se pueden pedir cantidades mínimas), debiéndose atribuir la responsabilidad sobre la insuficiencia en el stock al actor, por cuanto era el responsable del control y dirección de las operaciones de trabajo y control de los ratios de la gestión de la sección (pese a que la recurrente indica que la empresa no acredita instrucciones generales o protocolos de gestión de pedidos).

Es cierto que en la sentencia se consideran acreditados los hechos imputados en la carta de despido, con la excepción de los cambios en los horarios, y que existen en la carta imputaciones de la carta de despido no analizadas en la sentencia, pero ciñéndonos a las recogidas en hechos probados, éstas son suficientemente graves como para ser sancionadas con la máxima sanción de despido, sin que sea necesario entrar a examinar esas otras conductas, sobre las que la recurrente efectúa alegaciones para exonerar la conducta imputada al actor. Se pide por la recurrente al inicio de su recurso la aplicación de la teoría gradualista atendiendo a la antigüedad total del actor y escasa en la categoría sin acreditarse la formación recibida, a la falta de o advertencias previas, a que todo se reconduce a una gestión negligente de su responsabilidad de Productos Frescos de la tienda, sin que fuera una gestión directa y personal sino de supervisión personal bajo su mando, y a que no hubo ningún otro trabajador sancionado, considerando que la conducta no causó perjuicios graves a la empresa, por lo que se considera que no es grave o trascendente como para obtener la máxima sanción de despido, sino otra distinta. Si bien ello no puede ser estimado por la sala por cuanto el actor, en su categoría de mando, debe velar por el buen cumplimiento de las normas y la correcta gestión del establecimiento, en especial en materia de limpieza y caducidad y suficiencia de los productos, pues del correcto ejercicio de sus funciones depende la imagen que el establecimiento da a sus clientes siendo impensable que puedan existir productos caducados a la venta o con bacterías que pudieran resultar nocivas para la salud, sin que el hecho de no haber sido sancionados otros trabajadores exonere o atenúe su conducta cuando él es el responsable principal que debe velar por el cumplimiento escrupuloso de las normas de la empresa. Tampoco es necesario las advertencias previas al mismo, ni el hecho de que nunca antes hubiera sido sancionado resta gravedad a su conducta. Existe una transgresión y quiebra de la buena fe contractual, que hacen que haya quebrado la confianza que la empresa tenía en el actor. En cuanto a la falta de formación, no resulta de los hechos probados. En cuanto a la desobediencia imputada al trabajador a las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de sus facultades directivas constituye incumplimiento de los artículos 5.c) y 20) del ET, pero se considera que no es de suficiente gravedad como para justificar el despido pues no hay quebranto manifiesto de la disciplina ni se deriva perjuicio para la empresa, pero el actor no ha cumplido con la normativa firmada y que se comprometía a aplicar y de ello se ha seguido un perjuicio grave para la imagen de la empresa ante los clientes y ante las autoridades de control sanitario que detectaron la salmonella.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el abogado de D. Jesús contra la sentencia Nº 170/2021 del juzgado social 7 de BARCELONA, autos 228/2020-E, de fecha 14 de abril 2021, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.