Sentencia SOCIAL Nº 1519/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1409/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20161000129

Negociado:RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1409/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 495/2013

Recurrente: Jose Pedro

Representante:

Recurrido: CENTRO ASISTENCIAL DE MELILLA

Representante:NOELIA MARTINEZ MARTINEZ

Sentencia Nº 1519/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Jose Pedro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Pedro sobre Despido Objetivo individual siendo demandado CENTRO ASISTENCIAL DE MELILLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de Diciembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Jose Pedro con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el dia 12 de mayo de 2009 para la entidad Centro Asistencial de Melilla 'Gota de Leche', mediante un contrato temporal para obra o servicio determinado a media jornada (19 horas semanales), con la categoría de técnico auxiliar de enfermería (en concreto para el cuidado de ancianos) y salario diario a efectos de despido de 28,83 euros hasta el 24 de abril de 2013. Es de aplicación el Convenio Colectivo del Centro Asistencial (publicado en el BOME de 24-11-2006, que en lo relativo a la bolsa de trabajo cuenta con un Reglamento de desarrollo para su aplicación.

Dicho contrato contenia el Anexo del tenor literal siguiente:

'CLAUSULAS ADICIONALES

Dña. Jose Pedro , realizará las funciones de aseo de acogido; realización de cambios posturales y cambios de pañales a los residentes y asistidos; elaboración de partes para el servicio médico, mantener en perfecto estado de higiene la unidad del residente; limpieza del material sanitario del residente y del médico, así como administrar comida a los residentes asistidos, la cual desempeñara en los departamentos o domicilios particulares que disponga la Dirección o persona en quien delegue.

Los Trabajos serán ejecutados en horas diurnas.

Dado que el servicio que se presta en el centro es permanente, los días de trabajo que coincidan con los de fiestas no recuperables, serán realizados como si fueran hábiles si bien en compensación por ello disfrutara de mayor periodo de vacaciones en relación a los días prestados.

(11) Dicho contrato se extenderá hasta la fecha en que comience la reducción de plazas de residentes mayores, como consecuencia de la construcción de una guardería en el pabellón de Ancianos o sitio alternativo previsto para el 31/10/2009.'

SEGUNDO.-D. Jose Pedro era y es integrante de la bolsa de trabajo del Centro Asistencia de Melilla 'Gota de Leche' como técnico auxiliar de enfermeria. Previamente prestó servicios para la entidad citada en varios periodos (se tiene por reproducida la vida laboral del actor, aportada por la demandante como documento n° 3 y por la demandada como documento n° 2) destacando la primera contratación desde el 21-11-2000 hasta el 01-01-2001. Entre algunos de dichos períodos cobró la prestación por desempleo.

TERCERO.-La empresa entregó al trabajador la siguiente comunicación:'Estimado/a Sr/a:

Le informamos que el próximo día 24 de ABRIL de 2013 finaliza el contrato POR OBRA O SERVICIO que tiene concertado con esta Empresa desde el día 12 de MAYO de 2009 y con la categoría profesional 04 6-TEC. CUID. AUX. ENF. (ANCIANOS), fecha a partir de la cual quedará extinguida la relación laboral que une a ambas partes.

Ponemos a su disposición la liquidación que corresponde a las partes proporcionales devengadas y la correspondiente nómina del mes.

Sin otro particular, un saludo'.

El mismo día 24 de abril de 2013 la empresa dio de baja al trabajador en la Seguridad Social.

CUARTO.-La guardería comenzó a construirse (lo que determinaba la desaparición de un pabellón de ancianos, con el subsiguiente descenso en el número de plazas) en el Centro Asistencia de Melilla el día 15-04-2013.

QUINTO.-D. Jose Pedro no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabaj

SEXTO.- D. Jose Pedro promovió conciliación mediante presentación de papeleta el dia 22-05-2013, que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'sin avenencia' el dia 31-05- 2013, interponiendo posteriormente demanda con fecha 5-06- 2013.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante D. Jose Pedro prestaba servicios laborales para la entidad demandada, así el CENTRO ASISTENCIAL DE MELILLA, por mor de contrato temporal por obra o servicio determinado concertado en fecha 12.05.2009, y ello hasta el día 24.04.2013 en que la entidad empleadora demandada dejó de requerir los servicios laborales del demandante y acordó con ello la finalización de su contrato.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, catalogando la extinción contractual impugnada como válida finalización de contrato temporal, alzándose frente a la misma el demandante y ahora recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita que se revoque la misma y se dicte otra por la que, estimando la demanda, se declare la improcedencia del despido de que indica ha sido objeto.

SEGUNDO.-Y para ello la parte recurrente articula inicialmente un primer motivo de recurso, que ampara en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, y que destina a la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, no obstante lo cual, acto seguido viene a verter un cúmulo variado de alegatos a fin de mostrar su disconformidad con diversos argumentos reflejados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al supuesto de autos entiende la Sala que la revisión interesada habrá de ser íntegramente desestimada, y ello prioritariamente por cuanto a través de los motivos que nos ocupan no pretende el recurrente sino que asuma plenamente la Sala la función de valorar la prueba practicada en autos que compete -y en exclusiva- al Juzgado de instancia al amparo del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social. Junto a lo citado, no solamente el recurrente no combate por la presente vía el contenido de los hechos probados de la sentencia, sino diversos argumentos contenidos en su fundamentación jurídica, sino que además en el motivo que nos ocupa se limita a mostrar su disconformidad con la valoración efectuada por el Juzgado de la prueba practicada, pretendiendo ahora imponer la suya particular, lo que no puede encontrar cabida a través del presente motivo articulado -se reitera- de manera más que deficitaria.

TERCERO.-Y finalmente, por parte del recurrente se articulan tres motivos de recurso, con sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales denuncia infringir la sentencia dictada el contenido de los artículos 15.1.a ), 3 , 5 y 49 del Estatuto de los Trabajadores .

En el desarrollo de tales motivos, y aún cuando su exposición resulta más que confusa y deslavazada, viene en esencia el recurrente a destacar la falta de amparo normativo que a su parecer presenta el contrato temporal por obra o servicio concertado en el año 2009, entendiendo que la contratación temporal se efectuó en fraude de ley y además rebasó los límites temporales legalmente fijados, por lo que la finalización del mismo en el año 2013 carece del amparo normativo otorgado por la sentencia recurrida, debiendo por el contrario catalogarse como de un auténtico despido improcedente.

Y lo cierto es que, si bien los alegatos vertidos por el recurrente acerca de las limitaciones temporales del contrato concertado encuentran discutible encaje en los preceptos que denuncia vulnerados -nada consta probado en relación a aspectos esenciales reflejados en el artículo 15.5 , D.A. 15 ª y D.T. 5ª del Estatuto de los Trabajadores -, lo cierto es que entendemos que la fórmula contractual empleada por la demandada encuentra un más que discutible amparo normativo a la vista de las circunstancias particulares que rodearon la contratación del actor, lo que ha de redundar en el fraude en la contratación y con ello en la catalogación del cese ahora impugnado como de un auténtico despido.

Al respecto, del contenido de los inalterados hechos probados de la sentencia se extraen visos más que explícitos de los que inferir que las tareas y labores encomendadas al actor, y que motivaron la contratación por obra o servicio del mismo, carecían de naturaleza temporal alguna, siendo por el contrario funciones laborales comunes y ordinarias en la actividad de la demandada que se han de desplegar por la misma de manera cotidiana y continuada en el tiempo, sin duración temporal alguna. Junto a lo anterior, del contenido del contrato de trabajo aportado -el anexo suscrito es claro sobre el particular- pocas dudas podemos albergar en relación a que las funciones profesionales que había de realizar el demandante -y que figuraban como objeto del contrato- carecían de autonomía y singularidad alguna en la actividad de la empresa, siendo además tareas que no tienen -ni aún de manera incierta- duración temporal alguna, cuando las mismas son claramente ordinarias y permanentes en la actividad de la demandada. Si a lo anterior unimos el que el contrato extendió su duración durante un lapso temporal que rondó los 4 años -lo que resulta incongruente con el carácter temporal de la actividad encomendada-, y que la finalización del contrato ahora contrariada tuvo lugar no por finalización de la obra o servicio que se fijó como objeto, sino por la minoración del ámbito de actividad en que estaba empleado el actor -con subsiguiente amortización parcial de puestos de trabajo-, parece evidente que ninguna causa o circunstancia temporal ostentó incidencia relevante alguna en la concertación y vigencia del vínculo laboral suscrito con el demandante.

Finalmente, y no por menos importante, es reseñable que la validez de la fórmula contractual empleada no puede tampoco encontrar refrendo en la norma convencional vigente entre las partes, y de ella en la bolsa de empleo a través de la cual indica la demandada se procedió al llamamiento y contratación del actor, cuando el convenio de aplicación -artículo 9.4- es claro al tiempo de dictaminar que la contratación de personal a través de la bolsa de trabajo que contempla únicamente puede tener lugar '...para la realización de trabajos ocasionales o urgentes, o bien para la sustitución del personal fijo en reserva de puesto de trabajo...', supuestos éstos que no concurren autos y que inciden aún más en la irregularidad de la fórmula contractual

CUARTO.-Además, en apoyo de tal posicionamiento, y lejos de lo indicado por la recurrente, la reciente doctrina jurisprudencial viene a privar de sentido y amparo a la actuación empresarial ahora contrariada en autos, como así resulta de la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13.09.2011 y 19.12.2014 -entre otras- en las que se venía a recalcar que '...el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio...'.

De igual modo, la misma doctrina jurisprudencial que referimos insiste en tal exigencia formal - sentencia del Tribunal Supremo de 22.06.2004 -, al tiempo de indicarque '...para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario (...) la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas...'. Y tras ello, se recalca cómo esta misma doctrina ha '...venido declarando que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida...'.

Y por último, sin ánimo exhaustivo, la falta de acomodo normativo del cese enjuiciado en autos viene además indefectiblemente determinada por la más reciente doctrina jurisprudencial en la materia, contenida en numerosas sentencias dictadas en el curso del año 2015 - sentencias de 11.02.2015 , 17.03.2015 , 13.05.2015 , 23.06.2015 , entre otras-, con arreglo a la cual, y siguiendo la tesis fijada por el Pleno del Tribunal, se fija '...la doctrina sobre necesidad de encauzar la terminación de estos contratos por la vía de las extinciones objetivas odespidoscolectivos cuando se deba a la previa modificación de laRPTo de otras causas identificables con las de tipo organizativo, productivo, técnico o económico...', de modo que'...la decisión patronal de amortizar el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, operando para ello sobre la correspondienteRPT, ha de canalizarse a través de los preceptos sobredespidopor causas objetivas o, en su caso, colectivo...'.

QUINTO.-Aplicando los anteriores condicionantes al caso de autos, no podemos entender justificada la causa de la temporalidad que se invocó en el contrato suscrito entre las partes, cuando ya desde el comienzo entendemos que la obra o servicio que se indicó constituía su objeto era propia de tareas en todo punto y medida comunes y ordinarias de la demandada, correspondiéndose de lleno con el objeto y fines de las funciones de atención a terceros que tiene asumidas. Y si lo anterior no fuera bastante, consta probado que el fin de la vigencia del contrato concertado fue decidido por la demandada sobre la base de extremos completamente ajenos a la finalización de la obra o servicio fijada en el vínculo laboral concertado, y más allá con aspecto alguno relacionado con los cometidos propios de la prestación de servicios del demandante.

Y por todo lo razonado, el contrato suscrito por la actora debe considerarse, pese a la literalidad de sus cláusulas, como fraudulento y concertado por tiempo indefinido, lo que determina que la extinción contractual acordada unilateralmente por la demandada haya de considerarse como de un auténtico despido que, tal y como reclama el demandante, se ha de reputar como improcedente, con las consecuencias legales de ello derivadas y que vienen contempladas en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al cual procede condenar a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador demandante o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'indemnizaciones por despido improcedente', establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, figurando una antigüedad laboral del actor desde el día 12.05.2009, habiendo acaecido el despido el 24.04.2013, y siendo su salario diario el de 28,83 euros, resulta que la cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 4.756,95 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Melilla de fecha 19.12.2014 , en sus autos número 495/2013 sobre despido, seguidos a instancias del indicado recurrente contra la entidad CENTRO ASISTENCIAL DE MELILLA, por lo que debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia recurrida para declarar la improcedencia del despido del actor acontecido en fecha 24.04.2013, condenando por ello a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre: 1.- la readmisión del trabajador en su puesto, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; 2.- o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 4.756,95 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928- 0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66- número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.