Sentencia SOCIAL Nº 1519/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1069/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01519/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2016 0000876

RSU RECURSO SUPLICACION 0001069 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000226/2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Bernardino

ABOGADO/A:JOSE RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1519/2017

En OVIEDO, a trece de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001069/2017, formalizado por el LETRADO RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Bernardino , contra la sentencia número 47/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000226/2016, seguido a instancia de Bernardino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Bernardino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 47/2017, de fecha quince de febrero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El actor D. Bernardino , nacido el NUM000 de 1973, figura afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de tubero-calderero.

2.-El trabajador inició el 24 de noviembre de 2014 un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral. Promovidas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 11 de diciembre de 2015, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24 de noviembre de 2015, declarando al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una prestación por importe líquido de 24 mensualidades de su base reguladora de 2593,63 euros mensuales.

3.-Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 1 de marzo de 2016.

4.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura de cuello quirúrgico de húmero. Limitación funcional de hombro izquierdo del 50%. Infección por VIH. Trastorno adaptativo'.

5.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 840,07 euros mensuales para la incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral y 733,05 euros mensuales para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y la fecha de efectos el 11 de diciembre de 2015, por conformidad de las partes.

6.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bernardino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernardino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de abril de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por el actor en la que pretendía se le declarase afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral o subsidiariamente derivada de enfermedad común, en lugar del grado de incapacidad permanente parcial derivado de accidente no laboral reconocido en vía administrativa por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el demandante, articulando su representación letrada en el recurso interpuesto, dos motivos, encaminado el primero a la revisión fáctica y destinado el segundo al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita por el recurrente la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que es el relativo a la situación patológica que el mismo presenta, interesando su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

En apoyo de tal pretensión señala la parte recurrente: el informe médico del Servicio de Rehabilitación del H. de Cabueñes de 11 de septiembre de 2015 que obra al folio 42 de los autos; el informe del mismo Servicio de fecha 6 de noviembre de 2015 del folio 41; los informes de Salud Mental de los folios 177 y 178; y el informe de ecografía del H. de Cabueñes de 27 de julio de 2015 del folio 179 de los autos.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el Juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS , ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas.

Pues bien en el presente caso es de tener en cuenta que la convicción expresada por el Magistrado de instancia en el ordinal cuarto, tiene su pleno apoyo en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de los folios 37 y 38 de los autos, el cual igualmente avala los datos relatados por el Juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, lo que es razón más que suficiente para la desestimación de la pretensión del actor en tal sentido formulada, ya que lo que no puede pretender dicha parte es que su propia versión de los hechos haya de prevalecer sobre la que ha sido alcanzada por el Magistrado de instancia conforme al principio de valoración de las distintas pruebas y elementos de convicción aportadas al proceso por las partes y que a él incumbe en exclusiva.

En todo caso cabe señalar con respecto a las pretensiones concretas del recurrente lo siguiente:

a-que en el relato de la sentencia de instancia ya consta que la situación del hombro izquierdo se encuentra estabilizada, pues haciendo referencia en la fundamentación jurídica al contenido del informe médico de evaluación de incapacidad laboral, figura recogido el resultado de la valoración de COT del H. de Cabueñes realizada el 6 de noviembre de 2015 como Rx con consolidación en varo de cabeza humeral y limitación de la abducción, considerándose lesión secular, figurando también recogido en dicho informe médico de evaluación de incapacidad laboral que el balance articular activo de ese hombro izquierdo es de 90º abducción, 100º de antepulsión, rotación externa 45º y rotación interna 0, pudiendo pasivamente aumentarse tales arcos hasta arco útil.

b- por otro lado en el hecho cuya modificación se pretende, consta que el actor presenta un trastorno adaptativo, y sustituir dicha dolencia por la de 'Clínica depresiva y presencia de síntomas ansiosos-depresivos', conforme a lo señalado en los informes de Salud Mental de los folios 177 y 178 de los autos, carecería de cualquier relevancia decisiva, cuando precisamente en el informe de 7 de diciembre de 2016 del folio 177 consta que el demandante es a principios de dicho año cuando acude a Salud Mental por presentar nuevamente clínica depresiva, luego no puede considerarse dado el poco tiempo transcurrido de tratamiento que tal cuadro psíquico tenga el carácter de crónico, definitivo e irreversible.

c- lo único que objetivamente confirma la ecografía invocada del folio 179 de los autos es un hígado aumentado de tamaño, sin que dicho informe por si mismo sea concluyente en cuanto a la existencia actualmente de una hepatopatía crónica, que no consta haya sido efectivamente diagnosticada por el correspondiente servicio médico especializado.

Por todo lo expuesto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia debe permanecer inalterado.

SEGUNDO-Ya por la vía del examen del derecho aplicado se formula el segundo motivo de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis la representación letrada recurrente que en el presente caso poniendo en relación las limitaciones funcionales que el trabajador demandante presenta con las concretas tareas que debe realizar en su cometido profesional resulta que el mismo está imposibilitado para efectuarlas. Así pues, el recurrente que impugna la sentencia de instancia que desestimando su demanda vino a confirmar la declaración del actor como afectado de una incapacidad permanente parcial, sostiene que las lesiones que padece le impiden el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de tubero-calderero, por lo que debe ser declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total que se reclama.

Para resolver adecuadamente la cuestión objeto de debate, ha de tenerse en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1974 ( artículo 194.1 b) 2 y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015 en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta), ha de considerarse la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

Pues bien partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada, y es que la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta le ocasionen una limitación en su capacidad laboral de tal entidad como para impedirle el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

En efecto el demandante, cuya profesión habitual es la de tubero/calderero, presenta las dolencias que se indican en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que consta que el actor sufrió un accidente no laboral que le ocasionó fractura de cuello quirúrgico de humero, presentando limitación funcional del hombro izquierdo del cincuenta por ciento, a lo que se añade una infección por VIH y un trastorno adaptativo (que como ya se dijo anteriormente es dolencia psíquica que es de reciente diagnostico y cuyo tratamiento fue iniciado a comienzos del año 2016). Y partiendo de tal cuadro con las repercusiones funcionales igualmente declaradas probadas en la sentencia de instancia, que es lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente, no cabe sino la confirmación del pronunciamiento de instancia ya que es de tener en cuenta como en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, que ha servido al Juzgador de instancia para formar su convicción, está constatado que es VIH positivo sin enfermedad, estando igualmente recogido en el mismo una exploración del actor llevada a cabo por el facultativo del INSS que arroja un resultado de que el demandante se desviste y viste sin dificultad, que el balance articular del hombro izquierdo activo es de de 90º abducción, 100º de antepulsión, rotación externa 45º y 0 rotación interna, pero pudiendo pasivamente aumentarse tales arcos hasta conseguir arco útil, lo que lleva a considerar que su situación actual no le inhabilita hasta el punto de impedirle el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de tubero/calderero, ya que puestas tales limitaciones en relación con las labores que ha de realizar el actor en el desempeño su profesión habitual, ha de concluirse que si bien el actor para mantener su rendimiento laboral precisa de un mayor esfuerzo y sacrificio o penosidad por la limitación que presenta en su hombro izquierdo, no alcanzan sin embargo tales limitaciones la entidad suficiente como para considerar que el demandante se encuentre realmente inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su cometido profesional, pues no hay que olvidar que no está constatada ninguna otra limitación funcional en el resto del miembro superior izquierdo, ni tampoco en la extremidad superior derecha que es la rectora y la cual tiene plena funcionalidad.

Por lo tanto y al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción denunciada, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la misma, confirmándose en su integridad la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Bernardino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.