Sentencia Social Nº 152/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2158/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00152/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102747, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002158 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

Recurrido/s: Melisa , SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000423 /2008

SENTENCIA Nº: 152/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002158 /2008, formalizado por el Letrado FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE OVIEDO AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000423 /2008, seguidos a instancia de Melisa representada por el letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON frente al AYUNTAMIENTO DE OVIEDO y SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L. parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La demandante Dña. Melisa , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de la demanda rectora, ha venido prestando servicios como ayudante de biblioteca desde el 8-11-99 en la biblioteca municipal de Tudela Veguín, hasta que en el mes de abril de 2007 pasó a hacerlo en la de La Corredoria, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y devengando un salario bruto día en cómputo anual de 41,53 ?, amparada esta prestación de servicios por sendos contratos de duración determinada, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado, concertados entre la actora y "Servicios Culturales Algama S.L.", de fechas 8-11-99 y 26-4-05, describiéndose la obra respectivamente:

"Gestión y coordinación red bibliotecas municipales de Oviedo, expediente CC99/21, para la biblioteca de Tudela-Veguín", y

"Servicio organización y gestión de bibliotecas municipales que se realizará en la red de bibliotecas municipales del Ayuntamiento de Oviedo".

2º- El 18-4-08 Algama le participa por escrito que el próximo 30-4-08 finalizará el contrato de trabajo suscrito con Vd. el 26-4-05, quedando en esa fecha rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa en cuestión causando baja en la misma. Firmó la recepción de la comunicación haciendo constar su disconformidad.

El 30-4-08 devuelve a D. Víctor , Jefe de Sección de Educación del Excmo Ayuntamiento de Oviedo, el sello de caucho de la biblioteca de La Corredoria, las llaves del local de la biblioteca y le informa de cual es la clave confidencial de la alarma de acceso al reseñado local.

3º- El 8-5-08 presenta escrito de reclamación previa por despido ante el Ayuntamiento de Oviedo, y el 9-5-08 papeleta de conciliación ante la UMAC frente a Servicios Culturales Algama S.L., celebrándose el acto en data 29-5-08 que concluyó con el resultado de "sin avenencia", articulándose el 2-06-08 la posterior demanda. No consta que la reclamación previa haya sido objeto de expresa resolución al día de la fecha por el Ayuntamiento de Oviedo.

4º- El 28-1-08 a las 10:37 h había presentado reclamación previa frente al Ayuntamiento de Oviedo en materia de cesión ilegal de trabajadores; la posterior demanda al efecto deducida frente al Ayuntamiento y a Algama S.L. tuvo entrada el 27-3-08 en el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo (demanda 145-08) por turno de reparto, procedimiento que se encuentra en la actualidad (desde 22-5-08) en situación de archivo provisional.

5º- Numerosas sentencias del orden jurisdiccional social han condenado ± recientemente al Ayuntamiento de Oviedo por cesión ilegal de trabajadores, así sentencia de 15-5-08 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos 155/08 (informadora juvenil contratada formalmente por Servicios Culturales Algama S.L.); sentencia de 30-octubre-2007 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en demanda 641/07 (auxiliar administrativo contratada formalmente por Ediciones La Hora de Asturias S.L.); sentencia de 30-octubre-2007 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en demanda 640/07 (redactora contratada formalmente por Ediciones La Hora de Asturias S.L.); sentencia de 14-12-07 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en demanda 738/07 (coordinadora contratada formalmente por la empresa Azvase S.L.); sentencia de 20-diciembre-2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo recaída en autos 863/07 (ayudante de coordinación de actividades de cultura contratada formalmente por la empresa Azvase S.L.); sentencia de 21-diciembre-2007 del Juzgado de lo Social nº 5 Oviedo en demanda nº 622/07 (coordinadora contratada formalmente por la empresa Turismo y Aventura S.L.); sentencia de 30-4-08 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en demanda 17/08 (recepcionista contratada formalmente por la empresa V. Oviedo Services S.L.).

También este Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo conoció el año pasado de demanda por despido de profesor de guitarra de la escuela municipal de música que condenó al Ayuntamiento de Oviedo por cesión ilegal. Del recurso de suplicación se desistió a posteriori por el Ayuntamiento.

En el concreto caso de las bibliotecarias municipales se han dictado las siguientes sentencias aún no firmes:

Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, demanda 307-08, de fecha 16-06-08 , declarando nulo el despido y la existencia de cesión ilegal en el caso de Doña Elisenda - biblioteca de Trubia -.

Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, demanda 363-08, de fecha 7-7-08 , en el mismo sentido de la anterior y en el caso de la bibliotecaria Dña. Eva - biblioteca de Pumarín -.

Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, demanda 364-08, de fecha 7-7-08 , fallando en el mismo sentido a favor de Dña. Gracia , bibliotecaria de la de La Corredoria primero y después desarrollando su labor en la biblioteca de San Lázaro.

En sentido radicalmente opuesto se ha pronunciado el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en sentencia de 3-7-08 (demanda 377/08 ), desestimando las pretensiones de la bibliotecaria Dña. Lourdes que lo era de la biblioteca de Tudela Veguín desde 2-05-07.

6º) El Ayuntamiento de Oviedo por acuerdo de la comisión de Gobierno de fecha 31-3-99 adjudicó a Servicios Culturales Algama S.L. el contrato de servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales que se formalizó en documento administrativo de fecha 15-4-99, con el plazo de ejecución de 1 año, prorrogable por anualidades hasta un máximo de cinco prórrogas. Fue prorrogado en las cinco ocasiones.

El servicio fue objeto de nueva contratación o concesión administrativa publicándose las condiciones de licitación en régimen de concurso abierto el 17-3-05 en el Boletín del Ayuntamiento de Oviedo, siendo adjudicado a Servicios Culturales Algama S.L. en contrato formalizado el 29-4-05, tras decisión al efecto de 18-4-05 de la Junta de Gobierno Local con el plazo de ejecución de 2 años prorrogable por anualidades con un máximo de dos, venciendo la primera de las prórrogas el 30-4-08. Con fecha 13-2-07 se aprobó la inclusión en el contrato de una nueva biblioteca, San Lázaro.

Durante la vida de sendas concesiones se fueron aprobando desde el Ayuntamiento distintas revisiones de precios amén de las prórrogas.

7º- Conforme al pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio en 2005 constituye el objeto del contrato:

"Organización y funcionamiento de las bibliotecas municipales.

Proposición de nuevas adquisiciones de libros, vídeos, materiales multimedia y publicaciones periódicas para la biblioteca.

Selección y proceso técnico (registro, sellado, preparación para el préstamo y catalogación informatizada con el programa Absys) de las nuevas adquisiciones.

Elaboración de propuestas de actividades culturales para su desarrollo y ejecución en los locales de las bibliotecas.

Gestión, control y planificación bibliotecaria.

Coordinación y seguimiento de todas las actividades que se realicen en las bibliotecas, organización y gestión de recursos humanos y materiales y realización de memorias con la periodicidad que se establezca por el Ayuntamiento".

La contratación alcanzaba a las siguientes bibliotecas (inicialmente):

"La Granja "Lorenzo Rodríguez Castellanos", Ventanielles "José Mª Laso Vega", Tudela Veguín, La Corredoria, San Claudio, Vallobín, Pumarín "Sara Suárez Solís", Trubia, Ciudad Naranco, Villa Magdalena y Vetusta".

Se estableció (punto 5º del apartado I) que durante la vigencia del contrato podrá extenderse su objeto a otras bibliotecas por ampliación del servicio así como quedar sin efecto respecto a aquellas que sean suprimidas o que cesen en su actividad.

Se exigía (apdo II) que los licitadores debían estar en posesión de la clasificación del Grupo M Subgrupo 5 Categoría C de contratistas con la Administración Pública según registro dependiente del Mº de Economía y Hacienda (requisito que reúne la empresa codemandada Algama).

Dentro del apartado III del pliego de prescripciones técnicas relativo a la ejecución del servicio se contempló:

.- "Para la ejecución de los servicios descritos, la entidad adjudicataria deberá contar con personal suficiente y con aptitudes idóneas para atender las prestaciones del contrato, asumiendo los costes derivados de la relación de dependencia de dicho personal, que en ningún caso se considerará como personal municipal.

.- A estos efectos, se considera que, como mínimo, en cada biblioteca deberá haber un bibliotecario, que permanecerá en ella necesariamente durante el horario de atención al público que fije el Ayuntamiento. Los bibliotecarios deberán estar en posesión de titulación universitaria de grado medio o superior en Biblioteconomía y Documentación o bien de otra especialidad,....

.- Así mismo, las labores de coordinación serán desempeñadas por una persona con la titulación universitaria a que se refiere el apartado anterior.

.- ....

.- El personal aportado por la empresa adjudicataria, para la prestación del servicio de bibliotecas no estará adscrito a ninguna biblioteca concreta, debiendo ser susceptible y estar sujeto a la movilidad funcional entre las distintas bibliotecas del municipio, debiendo, en consecuencia prestar sus servicios en cualquiera de las bibliotecas, según las necesidades del momento.

La adscripción del personal en cada momento a los diversos centros se realizará por la empresa adjudicataria, previo consentimiento de la Concejalía de Educación según la propuesta realizada por alguna de las partes".

En el apartado V (obligaciones del adjudicatario) se reseña:

"....

Subrogarse en las obligaciones del personal de la empresa que actualmente presta el servicio, de conformidad con las condiciones establecidas en estas bases y aquellas otras que establezcan el respectivo Convenio Laboral y la Legislación vigente (Se acompaña ANEXO I indicativo del personal actual).

Coordinarse con el personal municipal responsable al que habrá que comunicar cualquier incidencia que se produzca en el desarrollo del servicio.

En caso de ausencia de la persona, que desarrolle el servicio, por cualquier causa (vacaciones, enfermedad, baja definitiva, etc) la empresa deberá proponer inmediatamente un sustituto que deberá poseer la formación y experiencia adecuada para el desarrollo del servicio a criterio de la Concejalía de Educación".

Concluye el pliego con el apartado XIV Dirección e Inspección:

"La dirección e inspección del servicio corresponderá a la Concejalía de Educación, asistida por el Personal Municipal competente, quienes podrán dictar al contratista las instrucciones necesarias para la normal y eficaz realización de las actividades programadas cuya realización debe ejecutar el contratista".

En el Anexo I figura la actora con destino en la biblioteca de Tudela-Veguín desde 8-11-99 y otros-as nueve bibliotecarios-as, así como la coordinadora de red Dña. Ramona (antigüedad de 12-4-1999), asimismo antigua bibliotecaria.

8º- El Servicio de Prevención de la Mutua Fraternidad - Muprespa elaboró a petición de la empresa Servicios Culturales Algama S.L. una evaluación 2005-2006 de los riesgos ergonómicos para los puestos de trabajo de bibliotecario y auxiliares de préstamo con pantallas de visualización de datos para los distintos centros y bibliotecas donde la empresa Algama S.L. presta servicios culturales para el Ayuntamiento de Oviedo, comprendía además de las bibliotecas de autos la oficina de información juvenil Santullano.

Servicios Culturales Algama S.L. seleccionó al personal bibliotecario y a la coordinadora; prestando ésta sus servicios en dependencias del Excmo Ayuntamiento de Oviedo Sección de Educación utilizando medios materiales enteramente propiedad de la Administración Local; seleccionó y contrató también al personal interino que cubría las ausencias (vacaciones, permisos, bajas laborales,...) de las bibliotecarias, en concreto eran tres personas: Dña Susana , Dña. Violeta , y D. Isidro .

Algama S.L. confeccionaba y abonaba las nóminas de los empleados contratados por ella y liquidaba los seguros sociales.

Se constituyó en escritura pública autorizada el 20-4-1989 teniendo por objeto la planificación organización y gestión de actividades socio-culturales y cualquier objeto de lícito comercio o industria que acuerde la Junta General.

Mediante escritura notarial autorizada en Gijón el 25-6-97 fueron elevados a públicos los acuerdos de adaptación de sus estatutos a la LSRL 2/1995 de 23-marzo; el 21-2-03 se otorga escritura de modificación parcial de estatutos y renovación de cargos de la entidad; se designan administradoras solidarias a Dña. Ángeles , a Dña. Camino y a Dña. Celestina , por tiempo indefinido con todas las facultades legales y estatutarias de los cargos. El domicilio social radica en Gijón y el objeto social aparece descrito en términos:

"1. Organización, gestión y desarrollo de actividades socio-culturales. 2. Organización, gestión, catalogación, informatización, atención al público, actividades y referencia en archivos y bibliotecas. 3. Diseño, organización y coordinación de la secretaría técnica de empresas, seminarios, jornadas y convenciones. 4. Servicios de información y atención al público, turísticos, juveniles, especializados. 5. Realización de montajes técnicos y tareas escénicas en todo tipo de espectáculos. 6. Diseño, documentación, restauración y producción de montajes expositivos. 7. Actividades de museografía y museología. 8. Realización de actividades formativas mediante charlas, cursos y talleres relacionados con el turismo, ocio y tiempo libre, labores artesanas, historia y arte dentro de la formación no reglada. 9. Labores de consultoría y asesoría en proyectos de ámbito cultural, turísticos y medioambiental. 10. Programación, coordinación y conducción de grupos en itinerarios culturales y turísticos. 11. Realización de estudios e informes sobre actividades culturales y turísticas. 12. Cuantas actividades se relacionen con las anteriores".

En marzo del año 2008 tenía 104 empleados en alta. Está dada de alta en el correspondiente epígrafe del IAE.

Previamente a la adjudicación de la contratación de abril-2005 debió justificar que no tenía deudas tributarias, ni con la Seguridad Social pendientes, su clasificación como contratista de la Administración Pública, ....

Ha resultado adjudicataria de distintos servicios contratados por Administraciones y entidades Públicas, citándose a título de ejemplo:

Fundación Municipal de Cultura Educación y Universidad Popular del Ayuntamiento de Gijón: - catalogación recopilación y archivo del patrimonio artístico del Museo Casa Natal de Jovellanos;

Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias: - informatización de fondos bibliográficos de la Comisión de Patrimonio ubicados en el Museo Arqueológico, - catalogación colectivo informatizado de la red de bibliotecas del Principado de Asturias;

Fundación municipal de Cultura del Ayuntamiento de Avilés: - trabajos de catalogación bibliográfica automatizada y el proceso técnico de los fondos bibliográficos de la biblioteca Bances Candamo de Avilés;

Tratamiento de documentación en el archivo del Instituto Asturiano de la Mujer del Principado de Asturias;

Catalogación informatizada de fondos bibliográficos del C.P.R. de Siero;....

9º- La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo - Sección de Contratación en sesión celebrada el 11-3-2008 acordó no proceder a la prórroga del contrato de 29-4-05 dándolo por finalizado al vencimiento de la prórroga en vigor (30-4-08) por las razones expuestas por el Servicio de Educación en su informe de 11-2-08. En esa reunión de 11-3-08 se dio cuenta de la propuesta de la Concejala de Gobierno de Contratación de la misma fecha del siguiente tenor literal:"Con fecha 29-1-2008 el Servicio de Educación, con el conforme de la Concejalía de Gobierno de Educación, señala la necesidad de prescindir del servicio de organización y gestión de la biblioteca de Trubia - incluida dentro del contrato adjudicado a la empresa Servicios Culturales Algama S.L., por acuerdo de la Junta de Gobierno de 14-3-05 -, con la consiguiente reducción proporcional de la facturación, al haber decidido el Ayuntamiento su clausura por imperativos de fuerza mayor. Previamente, en sesión celebrada el 13-11-07, la Junta de Gobierno había aprobado la cesión al Principado de Asturias del inmueble en que se ha estado ubicando la biblioteca para la construcción de un Consultorio Periférico. ...".

El Servicio de Educación del Ayuntamiento de Oviedo participó a Algama S.L. por fax de 29-1-08 y correo certificado con acuse de recibo de 1-2-08 que se había decidido clausurar la biblioteca municipal de Trubia desde 1-2-08 por imperativos de fuerza mayor dado el estado de su estructura, por lo que se procedía a la reducción del servicio contratado en su día con reducción proporcional en la facturación. Algama S.L. discutió la comunicación considerando que no podía ser adoptada sin audiencia - negociación con la adjudicataria del servicio, reiterando por escrito de 26-2-08 el Ayuntamiento de Oviedo, Jefatura de Sección de Educación, que se procediese por Algama S.L. al cumplimiento de dicha reducción del servicio por cuanto la biblioteca de Trubia había sido clausurada absteniéndose Algama S.L. en adelante de mandar a la bibliotecaria de Trubia al Centro Social de la Riera (nuevo punto de lectura) porque en dicho centro no se prestan servicios de una biblioteca municipal.

Algama S.L. presentó entonces (4-3-08) escrito ante el Ayuntamiento de Oviedo solicitando se dé indicación expresa por parte del Servicio de Educación de las tareas a desarrollar por el personal de Algama S.L. adscrito al servicio en tanto en cuanto se modificaba el contrato.

10º- Sobre las 12:20 h del día 28-1-08 se vino abajo el falso techo de escayola de uno de los consultorios médicos del C.S. de Trubia, en una superficie de unos 4 metros cuadrados, centro de salud ubicado en la planta baja del edificio, dando orden el Aparejador municipal de desalojar la zona afectada hasta la reparación de los daños producidos. Previamente la Policía Local del Ayuntamiento de Oviedo había evacuado todo el ala del Centro de Salud así como la biblioteca de Trubia sita por encima (planta 1ª). No hubo heridos.

A juicio del técnico (aparejador) del Área de Seguridad Ciudadana (informe de 30-1-08) "el desprendimiento se produjo por separación de parte de los barrotes que sirven de auto-portantes de la escayola en el techo. El techo o forjado del piso superior es de madera y no se ha visto afectado, teniendo un aspecto normal sin ningún deterioro".

11º- El 26-11-07 el Servicio de Educación encargó a la Sección del área un informe-estudio sobre la optimización de los recursos humanos técnicos y medios de la Red de Bibliotecas Municipales, que fue elaborado por D. Víctor el 29-11-07 proponiendo no prorrogar el contrato de gestión existente que terminaba el 30-4-08, y tramitar una nueva adjudicación condicionada a la ratio anterior (ir hacia el estilo de Ciberoteca reduciendo el nº de bibliotecarios al estar el personal descargado de funciones propias) y sin cláusula de subrogación del personal, acorde a la orientación del informe.

El 3-12-07 se le encarga un informe complementario sobre la posible zonificación de dichas bibliotecas con la aplicación de la reducción de personal que plantea dicha propuesta, fue emitido el 5-12-07 proponiendo adscribir a un solo bibliotecario a la coordinación de dos bibliotecas:

Ventanielles/La Corredoria

Pumarín/Naranco

Tudela Veguín/Trubia, ....

El 11-2-08 el mismo funcionario D. Víctor con el "conforme" de la Concejala de Educación propone no conceder la 2ª y última prórroga a Servicios Culturales Algama S.L. dándose por finalizado el servicio de gestión a 30-4-08.

12º- La actora Sra. Melisa en su quehacer laboral utilizaba medios exclusivamente municipales: teléfono fijo, bolígrafos, ordenadores, fotocopiadora, mesas, correo electrónico con el dominio "ayto-oviedo.es", contactaba con responsables municipales para la resolución de incidencias, participó en distintos cursos correspondientes al Plan de Formación para la Administración Local, expidiéndosele los correspondientes diplomas acreditativos por el Ayuntamiento de Oviedo o por el Principado de Asturias, realizaba las estadísticas que el Principado de Asturias le recababa directamente, asimismo los inventarios de material que el Ayuntamiento le pedía a través de la Coordinadora de Red de Algama S.L. como también proporcionaba los datos para elaborar las memorias anuales de la biblioteca, pedía y seleccionaba ella directamente los libros CDS ... autorizada genéricamente al efecto por el Jefe de Sección de Educación del Ayuntamiento de Oviedo, firmaba los albaranes de entrega de los pedidos y prestaba su conformidad a las facturas, sin perjuicio de que algunas llevaran también la conformidad del Jefe de Sección, siendo pagadas por el Ayuntamiento de Oviedo, ....

Además de la catalogación de los nuevos fondos bibliográficos que se iban adquiriendo, puso en marcha actividades varias: "cuentacuentos" para niños, talleres de lectura para adultos, visitas a colegios, ..., cuyo número de usuarios siempre fue en aumento; los bibliotecarios contratados por Algama S.L. les decían lo que tenían que hacer, dándoles instrucciones técnicas, a los auxiliares de biblioteca contratados directamente por el Ayuntamiento de Oviedo, se reunían o entendían personalmente con la Jefa de Sección de Coordinación Bibliotecaria de la Consejería de Cultura del Principado de Asturias al objeto de facilitar la información necesaria para verificar el grado de cumplimiento del lado del Ayuntamiento de Oviedo en relación con el convenio suscrito en la materia (bibliotecas) entre el Principado de Asturias/Ayuntamiento de Oviedo; ....; la demandante fue por ejemplo quien formó al auxiliar D. Juan Alberto en el uso del programa de catalogación Absys-NET, para cuyo empleo tenía ella la máxima autorización como usuaria con acceso total.

Servicios Culturales Algama S.L. no controlaba el horario de los bibliotecarios al basarse la relación en la mutua confianza (en el decir de su representante legal Sra. Camino ), que admite que nunca ejerció la empresa su poder disciplinario "por no ser necesario". Era el Ayuntamiento el que velaba porque las bibliotecas estuvieran abiertas en el horario fijado desde el mismo:

De lunes a viernes de 11 a 14 y de 17 a 20 h, sábados de 12 a 14,00 h.

Horario de verano: de 8 a 14,00 h de lunes a viernes, y las tardes de los lunes.

En ninguna de las bibliotecas existía reloj, no fichando las bibliotecarias como tampoco el personal del Ayuntamiento, por ej. ordenanzas.

Con ocasión de su segunda contratación a la Sra. Melisa le entregó Algama S.L. el Manual del Empleado (26-5-05).

Los contratos que subscribió no remiten a la aplicación de concreto convenio colectivo aplicable.

La demandante era quien abría la biblioteca.

13º- El 9-5-01 por Circular de la Jefatura de Sección del Área Socio-Cultural (de la que dependían entonces las bibliotecas municipales) se recordó a sus responsables la obligatoriedad de identificarse a la hora de conformar las facturas así como el deber de procurar que la conformidad no impida la visión de ningún dato relevante de la misma (ej. sello de registro contable, importe, CIF, etc.).

La demandante fue felicitada por escrito en 11-2000 por la Concejal Delegada de Bienestar Social, Cultura y Empleo, por su dedicación y entrega individual a la Red de bibliotecas del Ayuntamiento de Oviedo finalizada la 1ª edición de la Feria del Libro Infantil y Juvenil.

En las adquisiciones de fondos bibliográficos la demandante y sus compañeras de trabajo debían ajustarse a los límites presupuestarios del Ayuntamiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ayuntamiento de Oviedo se impugna la sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda de la actora y declara que la extinción de su contrato acordado por la empresa demandada constituye un despido improcedente, en razón a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, declara su condición de trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Oviedo al que se condena a que opte entre su readmisión o le abone la indemnización que se fija y a los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de la sentencia. No se impugnan los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral invoca el recurrente en dos motivos de recurso la inaplicación de los artículos 43.2 y 55.3 y .5 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución, al considerar que de los hechos declarados probados se desprende con claridad que no ha habido ni contratación fraudulenta ni cesión ilegal de los trabajadores por parte de la empresa Servicios Culturales Algama S.L. hacia el Ayuntamiento de Oviedo. El objeto litigioso del presente recurso es idéntico al que se plantea en varios recursos en los que sólo varía la parte demandante, lo que la resolución que se adopta no puede ser diversa. De los hechos probados deben destacarse las siguientes circunstancias que a juicio de la Sala son esenciales para la resolución del litigio, como son: a) que el Ayuntamiento de Oviedo había suscrito un convenio con el Principado de Asturias para la gestión del servicios de bibliotecas públicas ; b) que en ejecución de ese acuerdo el Ayuntamiento de Oviedo, en el año 1999, convoca concurso público, con indicación del pliego de condiciones, para atender bibliotecas municipales, que fue adjudicado, a la empresa demandada; c) adjudicación que fue prorrogada en 30 de enero del año 2006 por dos años; d) la empresa adjudicataria el 8 de noviembre de 1999 ya había contratado a la actora en la modalidad de contrato de duración determinada a tiempo completo como ayudante de biblioteca; e) la trabajadora demandante solicita sus vacaciones y permisos a una responsable de la empresa, que es la que adopta las medidas necesarias cuando haya que proceder a su sustitución; f) la demandante abre y cierra, junto a otra trabajadora la oficina de la empresa, sin que haya constancia de que recibe instrucciones directas en relación con su trabajo por parte del personal del Ayuntamiento; g) la empresa tiene existencia real y una organización propia y entre sus fines sociales- que se enumeran en el hecho probado Octavo- la organización y gestión de bibliotecas; abona los salarios de sus trabajadores- que superan los 104- y tiene un plan de prevención de riesgos laborales de sus trabajadores.

TERCERO.- De lo anteriormente expresado se desprende que la adjudicación de la actividad de gestión y organización de bibliotecas que asume la empresa demandada como adjudicataria de un concurso público convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la ejecución de un Convenio de Colaboración con el Principado de Asturias cuya finalidad es promover la gestión de bibliotecas municipales en los términos concretos que se expresan en dicho convenio, en modo alguno puede calificarse como un acto jurídico fraudulento cuando responde precisamente a las previsiones normativas vigentes que autorizan esa forma de gestión de las actividades públicas. Tampoco es admisible la apreciación de la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando en los hechos declarados probados se hace constar que la dirección efectiva de la actividad de la demandante era asumida por una representante de la empresa demandada, que fue además la que la contrató; sin que se acreditase que el Ayuntamiento de Oviedo, interviniese directamente en su trabajo, ya que se ha limitado a facilitar los medios materiales para su realización como era local, mobiliario, teléfono, correo electrónico, ordenadores y papel, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en su convenio con el Principado de Asturias; en otras palabras no se acredita la concurrencia de los requisitos que dicha norma, en la interpretación dominante que de la misma realiza la jurisprudencia, impone para apreciar la existencia de dicha cesión ilegal.

CUARTO.- Considera la Sala que la calificación de "cesión ilegal" de los contratos de las Administraciones Públicas con empresas privadas adjudicatarias de servicios, realizados bajo la cobertura de normas positivas debe hacerse con especial cuidado y siempre de forma restrictiva, para evitar que una interpretación excesivamente generosa del mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores sea la vía para adquirir una condición de trabajador indefinido, cuando en el momento de celebrar el contrato inicial tanto trabajador como expresa conocen el carácter temporal de su contratación, que sólo se impugna al finalizar la vigencia convenida, sin que hasta ese momento se hubiese puesto en cuestión la validez del contrato temporal celebrado. Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión que el cese de la demandante no constituye ni un acto fraudulento ni implica una cesión ilegal de trabajadora, sino la extinción del contrato de trabajo por agotamiento del plazo máximo de duración previamente establecido; al no haberlo entendido así la sentencia de instancia incurre en las infracciones normativas que se denuncian como motivo de recurso y por ello debe ser revocada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 3 de Oviedo dictada en los autos seguidos a instancia de DOÑA Melisa sobre despido Nulo y subsidiario Improcedente contra la empresa Servicios Culturales ALGAMA S.L. y la parte recurrente, y en consecuencia se revoca dicha resolución absolviendo a la parte recurrente- Ayuntamiento de Oviedo- de las peticiones de la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.