Sentencia Social Nº 152/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1989/2010 de 19 de Enero de 201

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1989/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1989/2010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diecinueve de enero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 152/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1989/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 344/2009, seguidos sobre impugnación alta médica, a instancia de Dª Elvira , asistida por la Letrada Dª Encarnación Castillo Pardo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP, asistida por el Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, y en los que es recurrente el demandeante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de abril de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la demanda presentada por DÑA. Elvira contra el INSS y la mutua FREMAP."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La demandante, DÑA. Elvira, con NIF NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con NAF NUM001 , nacida el día 5.9.1947, venía prestando sus servicios para la empresa VICENTE MIGUEL BLESA PIQUER, como limpiadora, causando baja laboral por Incapacidad Temporal por enfermedad común en fecha 19.7.2007, con el diagnóstico, según parte de baja, de cervicalgia. 2.- La empresa citada tenía cubiertas las contingencias derivadas de enfermedad común con la mutua FREMAP. 3.- El día 25.8.2008 el INSS resolvió que "una vez agotada con fecha 18.7.2008 la duración máxima de doce meses de la IT que tiene reconocida , procede reconocer la situación de prórroga expresa con un límite máximo de seis meses, al considerar que durante ellos puede ser dada de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional, todo ello sin perjuicio de los controles médicos que se consideren oportunos durante la prórroga mencionada y que podrán efectuarse a partir del día 17.11.2008". Dicha Resolución fue precedida de propuesta del EVI de 22.8.2008 en la cual se hace constar como diagnóstico "lumbalgia y omalgia izquierda" y como limitaciones "pendiente de valoración quirúrgica por neurocirugía, limitada para sobreesfuerzos con el miembro superior izquierdo , en fase de tratamiento rehabilitador". 4.- En fecha 29.12.2008 la actora causó alta médica emitida por el INSS en Resolución de la misma fecha: "con fecha 22.12.2008 se ha procedido a un nuevo reconocimiento médico para evaluar, calificar y revisar la situación de prórroga de IT y, como consecuencia del mismo, se ha resuelto que procede emitir el alta médica". Previo al alta consta propuesta de resolución del EVI de fecha 26.12.2008 con el diagnóstico de "retrolistesis L2-L3 con pseudoprotrusión discal sin reducción del canal espinal, procesos degenerativos multinivel lumbar, bursitis subacromial y rotura parcial del supraespinoso hombro izquierdo" y las limitaciones "proceso crónico- degenerativo estabilizado con conservación de las áreas de funcionamiento útil, que no le incapacita de forma permanente para su actividad laboral". En el informe médico de evaluación de IT de 22.12.2008 consta como juicio clínico que inició "IT por omalgia izquierda y lumbalgia, precisa tratamiento farmacológico continuado que controla el cuadro clínico pendiente de valoración por neurocirugía, con conservación de las áreas de funcionamiento útil , situación compatible con la edad y la actividad laboral desarrollada , pudiendo requerir nuevos periodos de IT si precisara intervención quirúrgica". En la exploración efectuada por el facultativo autor del citado informe se hace constar "no alteraciones a la marcha, estado general conservado, hiperlordosis lumbar distancia dedos suelo 5 cmts. Shöber 7 cmts maniobras de elongación radicular negativas, R.O.T. presentes y simétricos, marcha puntillas, talones y tándem posible, Romberg negativo balance articular MMSS completo, no atrofias extremidades con balance muscular 5/5 no se observan signos mielopatía". 5.- Disconforme con el alta médica, la actora formuló reclamación previa , dictándose Resolución por la Dirección Provincial del INSS, de fecha registro salida 29.1.2009, que desestima la misma. "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada (Mutua Fremap). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se fundamenta en dos motivos. Dentro del primero, amparado en lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral , se solicita la modificación del relato histórico de la sentencia. A tal fin, se postula por la representación letrada de la parte actora la adición de un nuevo hecho probado cuyo contenido tiende a dejar constancia de que la demandante en fecha 16/1/2009 inició un nuevo proceso de IT por enfermedad común, siendo evaluada la incapacidad temporal en el informe médico de evaluación de fecha 30/2/2009. Aduce que, junto al diagnostico que aparece en el informe de fecha 26/12/2008, en el indicado también se hace referencia a la existencia de una fibromialgia y un trastorno depresivo.

Y aunque es cierto que en fecha posterior a la del alta médica impugnada la actora ha causado nueva baja médica con adición de nuevas dolencias ello no determinaría la existencia de un error en la constatación de los datos clínicos reflejados en la fecha de la susodicha alta pues lo importante es la valoración médica llevada a cabo en fecha 29/12/2008, y no la efectuada en fecha posterior, por lo que procederá la desestimación de la adición postulada.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, dedicado a la censura jurídica , debidamente encajado en lo previsto en el art.191 c) de la LPL plantea la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el art.128 y 131 bis de la LGSS . Aduce la parte recurrente que el subsidio de IT solo puede extinguirse por una situación de alta por curación, o en caso de existir una compatibilidad con el trabajo, sin que se hayan dado tales requisitos, por lo que el alta médica debió ser revocada con los demás pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

El artículo 128 de la LGSS en el apartado a) de su número 1, dispone que tendrán la consideración de situaciones determinantes de la incapacidad temporal, "las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente , sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de al médica por curación". Dos son pues las condiciones exigidas por el legislador para ser tributario de la incapacidad temporal: la necesidad de recibir asistencia sanitaria y la imposibilidad temporal de prestar servicios.

Para dilucidar, por tanto, si es correcta o no el alta médica expedida al demandante , objeto de controversia, hemos de examinar si concurren o no en la indicada fecha los requisitos para determinar si verdaderamente existía situación de incapacidad temporal. Dichos requisitos, según el art. 128.1 a) de la Ley General de Seguridad Social, son:

1º) Que se produzca alguna de las contingencias reseñadas en el meritado artículo: enfermedad común o profesional o accidente, sea o no de trabajo,

2º) Que el trabajador esté impedido para el trabajo debido a ellas, necesitando asistencia facultativa , y

3º) Que los padecimientos o secuelas no sean definitivos sino susceptibles de mejorar clínicamente.

Cuando alguno de estos requisitos falta, no cabe hablar de la situación de incapacidad temporal, y por tanto , si ha existido una baja previa, debe desembocar en un alta médica, alta que muchas veces no exige la curación total del enfermo o accidentado , sino que puede otorgarse cuando a efectos laborales , aunque con ciertos tratamientos medicamentosos o rehabilitadores, permitan la incorporación a la prestación de servicios, sin riesgo para la salud o la integridad física del empleado.

Pues bien, en el caso sometido a consideración de la Sala se observa que las secuelas que la demandante presentaba en la fecha del alta médica -29/12/2008- únicas de valoración en el actual proceso y que constan descritas en el ordinal cuarto de los hechos declarados probados de la Sentencia dan cuenta de que aquella, derivado del diagnóstico que presentaba, le ocasionaban unas limitaciones que dentro del marco crónico-degenerativo se encontraban estabilizadas, conservándose las áreas de funcionamiento útil que no le incapacitaban de forma permanente para su actividad laboral -de limpiadora- pudiendo requerir nuevos períodos de IT en caso de precisar intervención quirúrgica y haciéndose constar expresamente que en la exploración no presentaba alteraciones a la marcha y sus balances articulares en miembros Superiores eran completos , sin atrofias en extremidades y sin signos de mielopatía, por lo que, con tales determinaciones fácticas, quedaría debidamente justificada el alta médica impugnada en la fecha de su emisión , de ahí que no estimemos vulnerados los preceptos denunciados en el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Elvira contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 27 de abril de 2010 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.