Sentencia Social Nº 152/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1202/2011 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de marzo de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dña. Paulina contra la Sentencia de fecha20 de junio de 2011 dictada en los autos de juicio nº 0001104/2010-00 en proceso sobre Reclamación de Cantidad, y entablado por D. /Dña. Paulina contra D. /Dña. ARMAS Y GUILLEN S.L..

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Paulina contra la empresa 'ARMAS y GUILLÉN, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 20 de junio de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Paulina ha prestado servicios para la empresa ARMAS Y GUILLÉN SL, con categoría profesional de ayudante de fábrica y antigüedad de 4/4/06. SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo básico de industrias cárnicas (BOE 18/3/2008). TERCERO.- Conforme a las tablas salariales para el 2009 y 2010 (BOE 25/5/10), a la categoría profesional de la actora le correspondían las siguientes cantidades: 2009: -Salario anual: 13.879,65 € (diario 32,65 €). - Plus penosidad: 0,474 €/hora, y por ruido 0,28 €/hora. 2010: -Salario anual: 14.187,775 € (diario 33,383 €). -Plus penosidad: 0,482 €/hora, y por ruido 0,24 €/hora. CUARTO.- La actora percibió en el período reclamado, por los conceptos de salario base y pp de pagas extras, las siguientes cantidades: Octubre 2009: 1.104,30 €. Noviembre 2009: 1.104,30 €. Diciembre 2009: 1.104,30 €. Enero 2010: 1.115,33 €. Febrero 2010: 1.115,33 €. Marzo 2010: 1.115,33 €. Abril 2010: 1.115,33 €. Mayo 2010: 1.115,33 €. Junio 2010: 1.156,63 €. Julio 2010: 1.156,63 €. Agosto 2010 (5 primeros días): 192,77 €. QUINTO.- A partir del 6/8/10 y en el resto del período reclamado la actora permaneció en situación de IT. SEXTO.- Las funciones habituales de la actora son la de elaboración de embutidos de distinto tipo y su traslado a las cámaras frigoríficas para su conservación. Tal actividad la desarrolla en una sala habilitada al efecto (f. 23 y ss ramo de la demandada), donde utilizan como maquinaria una picadora, una amasadora y una embutidora. No ha quedado probado que el ejercicio de tales actividades se sobrepasen los niveles de ruido fijados en el convenio colectivo de aplicación. SÉPTIMO.- El día 12/11/10 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, habiéndose celebrado el acto el día 9/12/10 con el resultado de 'intentado sin avenencia'.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Paulina , contra la empresa ARMAS Y GUILLÉN SL, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON OCEHNTA Y TRES CÉNTIMOS (453,83 euros) en concepto de principal, sin intereses de demora.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Paulina , trabajadora que presta servicios para la empresa 'ARMAS y GUILLÉN, SL' con la categoría profesional de Ayudante de Industrias Cárnicas, que solicitaba que se condenara a dicha empresa al abono de la cantidad total de 7.117,39 € devengada en concepto de diferencias por salario base y 'plus de penosidad' (previsto en el artículo 57 del Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas 2009 -2010) durante el periodo de tiempo comprendido entre los mes de octubre de 2009 y agosto de 2010.

Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estimen totalmente los pedimentos contenidos en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la demandante la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, relativo a las funciones que habitualmente venía desarrollando la actora, por la siguiente:

'Las funciones habituales de la actora son la de elaboración de embutidos de distinto tipo y su traslado a las cámaras frigoríficas para su conservación. Tal actividad la desarrolla en una sala habilitada al efecto (f. 23 y ss ramo de la demandada), donde utilizan como maquinaria una picadora, una amasadora y una embutidora. Que, ante la denuncia de los trabajadores de que la empresa no les abonaba, en relación al trabajo que desarrollaban, las tablas salariales del Convenio de Industrias Cárnicas y, en particular, el complemento 'plus de penosidad', la Inspección de Trabajo de S/C de Tenerife personada en la sede de la empresa comprobó la realidad del no pago de los complementos que se denunciaban y levantó acta al efecto en la que requería a la demandada 'Armas y Guillén' para que aplicara los conceptos salariales del convenio y procediera a realizar la liquidación complementaria'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 21 y 22 de las actuaciones, consistente en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo articulado ha de ser desestimado porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el párrafo c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la actora en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 57 y de los Anexos 5º y 6º del Convenio Colectivo Nacional de Industrias Cárnicas 2009 -2010. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que la Inspección de Trabajo comprobó in situ la realidad de las diferencias salariales reclamadas por la actora y requirió a la empresa demandada para que las abonara, la misma tiene derecho a percibir el plus que reclama (sic).

El artículo 57 del Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas 2009 -2010, regulador de los pluses de penosidad y ruido, dice textualmente:

'El plus de penosidad será abonado en la cuantía que según el supuesto se fija en los anexos números 5 y 6 por cada hora de jornada trabajada, en las condiciones de especial penosidad siguientes:

a) los trabajadores que de forma habitual desarrollen su trabajo en cámaras a temperaturas de seis grados bajo cero o inferiores.

b) los trabajadores que presten sus servicios en los siguientes puestos de trabajo:

Cadenas de matanza:

Cuadras.

Anestesiado de cerdos. Enganchado, colgado, degollado, apuntillado. Cortar manos antes pelado. Repaso manual del pelado de cerdo. Pelado, desollado manual. Cortar cabezas y manos de vacuno. En cerdo, si se realiza antes del pelado. Soflamado y depilado manual. Extracción de cular y turmas. Extracción de vísceras blancas (tripas). Extracción de vísceras rojas. Pelado manual de cabezas; patas y morros de vacuno.

Triperías:

Separado y limpieza tripas. Limpieza de estómagos.

Trabajos varios:

Matadero sanitario. Digestores: únicamente alimentación o carga no automática y no en el manipulado de harinas y grasas. Evacuar, colgar y enfardar pieles y cueros. Carga de las mismas. Recogida de pelo.

c) Plus ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa.

Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiempo efectivo de la jornada laboral sea de 80 dbA o superior. Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes:

1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA.

2) Que, dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados.

3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más.

Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de un Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CC AA respectiva.

Si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de protección no individuales o procedimientos desaparecieran las condiciones de exposición a un nivel de ruido medio menor de 80 dbA, se dejará de abonar el citado plus, por lo que éste no tendrá carácter consolidable. Asimismo, si la legislación española modificase al alza el nivel de ruido por encima de 80 dbA, las referencias que se establecen a este nivel en este Convenio quedarán modificadas automáticamente. Las mediciones de ruido tendrán validez mientras no haya un cambio sustancial en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel de ruido, y, en todo caso, al menos durante tres años de duración si el nivel de exposición está entre 80 y 85 dbA y de un año a partir de 85 dbA. Con independencia de lo anterior, se establece la obligatoriedad para el trabajador de la utilización de los equipos de protección individual (EPIs) que sean facilitados por la Empresa en los puestos de trabajo con una exposición a un nivel de ruido medio superior a 80dbA, y su incumplimiento podrá ser causa de la correspondiente medida disciplinaria'.

Así las cosas, los pluses de penosidad y ruido previstos en el artículo del Convenio Colectivo que acabamos de transcribir se configuran como típicos complementos de puesto de trabajo de los previstos en el párrafo 3º del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , los cuales percibe el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad que comporte conceptuaciones distintas del trabajo corriente, naciendo el derecho a percibirlo en atención a las condiciones materiales en que se desarrolla el trabajo.

Este tipo de complementos está objetiva e indisolublemente unido al puesto de trabajo y son percibidos por el trabajador que ocupa un determinado puesto de trabajo y solo durante el tiempo que lo ocupe, por tanto no son consolidables, salvo que se establezca lo contrario en Convenio Colectivo.

Como quiera que el plus de penosidad es de configuración convencional, la interpretación del concepto de penosidad habrá de ajustarse a lo previsto en el convenio colectivo. De la lectura del precepto que lo regula se desprende que el mismo se relaciona con el medio en que se desarrolla el trabajo (frío y ruido) y con el hecho de entrar en contacto con los productos o desechos propios de las tareas de matanza, que pueden suponer un riesgo excepcional para la salud del trabajador.

Ahora bien, en todo caso se ha de poner en correlación el nivel de penosidad del puesto con el nivel normal o común de los demás puestos regulados en el convenio colectivo, de forma que si la penosidad del puesto en litigio excede notablemente del nivel habitual de los trabajadores regulados por el convenio, entonces hay que determinar que, además de los demás elementos retributivos establecidos en el mismo, el trabajador se hace acreedor a percibir este otro concepto retributivo. En otras palabras, para que la penosidad pueda ser objeto de retribución conforme al convenio, ésta tiene que ser excepcional ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1999 ).

La actora es Ayudante en una empresa del sector cárnico denominada 'ARMAS y GUILLÉN, SL', y se encargan de realizar tareas de elaboración de embutidos en una sala habilitada al efecto (que se mantiene a temperatura ambiente) y su traslado a las cámaras frigoríficas para su conservación, para lo cual utiliza máquinas picadoras, amasadoras y embutidoras propias de su trabajo (hecho probado sexto).

Por otra parte, consta que la empresa demandada ha procurando a la trabajadora demandante el equipo de protección individual necesario en su puesto de trabajo para minimizar los riesgos inherentes al mismo, básicamente guantes y mascarilla (hecho probado tercero).

Dicho lo anterior, nos encontramos con que en el caso de una Ayudante de Industrias Cárnicas, como lo es la actora, la propia naturaleza de la actividad desarrollada supone el contacto con los productos y desechos propios de la matanza y la exposición a determinados riesgos característicos, pues ello es consustancial e inherente al puesto de trabajo desarrollado; en otras palabras, de ninguna forma se puede ser embutidora sin manipular canales, vísceras, triperías varias, etc. Pero como muy acertadamente mantiene el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que la trabajadora desempeñe las funciones propias de su actividad de forma habitual en cámaras frigoríficas, sino fuera de ellas en un espacio habilitado para la elaboración de embutido, ni que participe en la matanza, sino en un momento posterior a la misma. Tampoco se ha probado que desarrolle funciones de limpieza de tripas y estómagos, sino su relleno una vez preparadas al efecto. Por último, tampoco se ha probado que los ruidos propios de dicha actividad sobrepasen los límites fijados convencionalmente. Es por ello que, en el caso de la actora, no surge el derecho al complemento de penosidad que reclama.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Paulina contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.104/2010, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: Santa Cruz de Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.