Sentencia Social Nº 152/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a SIETE DE JUNIO de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 152/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN CARLOS LASA SALAMERO , en nombre y representación de DON Victor Manuel , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Victor Manuel , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se, anulen y dejen sin efecto las Resoluciones dictadas por el demandado y declarándole el derecho a continuar en situación de invalidez permanente, en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta que tenía reconocido con anterioridad, con derecho a la pensión que venía percibiendo, del 100% de la base reguladora de 1.061,36 euros mensuales, en catorce pagas anuales, con las mejoras legales de aplicación, y con efectos desde el día 1 de mayo de 2012, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y al pago de la indicada prestación, en la condición de responsabilidad que por ley le corresponda.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común deducida por D. Victor Manuel frente al INSS, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Victor Manuel nació el NUM000 de 1970 y figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual ordenanza/recepcionista en empresa dedicada a instalaciones deportivas.- En concreto el demandante viene presentado sus servicios por cuenta de la empresa Instalaciones Deportivas Mas Quatro SL, que le asigna la realización de las funciones o tareas relacionadas en el informe obrante al folio 193 de los autos, que se da aquí expresamente por reproducido.- SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS, previa propuesta del EVI, dictó resolución el 31 de mayo de 2011 en la que vino a reconocer al demandante el grado de incapacidad permanente absoluta, al tiempo que establecía un plazo de revisión de 3 meses por previsible mejoría, y con reserva de puesto de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores .- El reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta fue con una base reguladora de 1.061,36 euros al mes.- Para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta se tuvo en cuenta que el demandante había sido intervenido quirúrgicamente el 11 de marzo de 2011 por presentar estenosis de canal medular secundario a dos intervenciones de hernia discal en los niveles L4-L5 y S1.- TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de revisión del grado de incapacidad reconocido al actor el INSS, previa propuesta del EVI, dictó resolución con fecha 28 de marzo de 2012, apreciando que se había producida mejoría en el estado del demandante y por ello que no se encontraba incapacitado para el ejercicio de su actividad laboral.- En la resolución administrativa se recoge como lesiones residuales apreciadas en el dictamen del EVI las siguientes: 'Lumbociática izquierda recidivada, intervenida en marzo de 2011. Lumbalgia residual actual sin déficit neurológicos. Fibrosis postintervención'.- Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada por resolución del INSS obrante al expediente administrativo pero cuya fecha no consta.- CUARTO.- Las lesiones que presentaba el demandante al tiempo de la calificación de sus dolencias en el expediente de revisión de grado, y el menoscabo funcional que le producían son las siguientes:

- Lumbociática izquierda recidivada, intervenida en marzo de 1011.

- Lumbalgia residual actual sin déficit neurológicos.

- Fibrosis postintervención.

En la exploración se objetivaba sobrepeso, con dinámica del vestido normal, y movimientos normales de la columna cervical y de los hombros.- La distancia de dedos a suelo era de 28 cm., y el Lassegue y Bragard eran negativos de forma bilateral, pudiendo realizar la marcha de punta, tacón y tándem. Los reflejos osteotendinosos estaban presentes y eran simétricos, apreciándose normalidad. Con maniobras de distracción la marcha también era normal. No se objetivaba amiotrofias en las extremidades inferiores, y el diámetro de los muslos era igual en ambas extremidades inferiores.- También eran los movimientos normales a nivel de las caderas, de las rodillas y de los tobillos.- En la resonancia magnética con contraste realizada en la columna lumbar el 3 de enero de 2012, e informada el 22 de marzo de 2012, se concluía con la impresión diagnóstica de secuelas postquirúrgicas en la región intervenida, con alteraciones de probable naturaleza fibrosa postquirúrgica en el arco posterior correspondiente al nivel L4-L5, y en la región peridural, con afectación de ambas emergencias radiculares L5.- En consulta realizada el 4 de junio de 2012 ante el jefe del Servicio de Traumatología D. Gabriel el actor presentaba una evolución postoperatoria satisfactoria, con mejoría progresiva de su cuadro clínico.- En abril de 2012 refería el paciente que se notaba mejor, aunque con dolor lumbar y por la pierna izquierda a partir de aproximadamente los cinco minutos de marcha. Sin embargo, la exploración revelaba que era normal la marcha de punta y tacón, que la distancia de dedos a suelo era de 40 cm. con dolor, que había dificultad para pasar de la flexión a la extensión del tronco, que el Lassegue derecho era negativo, y el izquierdo positivo a 80, pero sin déficit neurológico evidente. También se informa que el estudio de resonancia magnética de control no revela compresión evidente, aunque sí signos de fibrosis.- Al tiempo de la valoración de sus dolencias el actor tenía contraindicada la realización de aquellos ejercicios o tareas o esfuerzos que sobrecarguen la columna lumbar, así como las tareas que impliquen permanecer durante largo tiempo en bipedestación o en sedestación.- Por último, el médico que le viene tratando Sr. Gabriel concluía que 'no somos partidarios de realizar más gestos quirúrgicos dados los hallazgos negativos de la RMN', y que el enfermo intentará caminar en la medida que el dolor se lo permita.- QUINTO.- Con posterioridad a las resoluciones administrativas antes señaladas y que constituyen el objeto del presente procedimiento, se ha tramitado un nuevo expediente de incapacidad permanente en el que se ha dictado resolución denegatoria por la Dirección Provincial del INSS con fecha 26 de diciembre de 2012.- La resolución denegatoria se funda en el informe de valoración médica realizado el 14 de diciembre de 2012, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido.- En dicho informe se concluye que el paciente está limitado para realizar tareas que requieran sobrecarga de la columna lumbar, como cargar pesos, la flexoextensión continuada, la deambulación por terreno irregular, y que en cambio puede realizar tareas con requerimientos físicos ligeros. SEXTO.- El actor ha estado en situación de incapacidad temporal, y permanece en la actualidad, desde el 2 de mayo de 2012 (partes de baja y de confirmación que obran unidos a los autos y que se dan aquí por reproducidos).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por no aplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO:El trabajador demandante, de profesión habitual ordenanza/recepcionista en la empresa Deportivas Mas Quatro SL, por resolución de la entidad gestora el 31 de mayo de 2011 se le reconoció una incapacidad permanente absoluta con reserva de puesto de trabajo y plazo de revisión de tres meses por previsible mejoría. Y en resolución posterior de revisión de oficio, tras apreciar 'Lumbociática izquierda recidivada, intervenida en marzo de 2011. Lumbalgia residual actual sin déficit neurológicos. Fibrosis postintervención', se estima (Resolución recurrida de 10 de abril de 2012, folio 11) que no se encuentra incapacitado para su profesión habitual.

Interpuesta demanda judicial, la misma fue desestimada. La sentencia destaca que le fue reconocida la incapacidad absoluta en razón de la intervención de marzo de 2011, el informe del médico evaluador de 26 de marzo de 2012, y del Dr. Gabriel , de 4 de junio de 2012, parecen coincidir en apreciar la mejoría y la ausencia de déficit neurológico, y ponderadas sus tareas habituales, de acuerdo al informe emitido por la propia empresa, lo que excluye la incapacidad absoluta, que es la única pretensión del procedimiento.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación del trabajador el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo primero de suplicación, interpuesto al amparo del Art. 193 b) LJS, interesa la revisión de hechos probados para hacer constar que no se reseña el diagnostico o cuadro clínico con base al cual se le reconoció al actor la incapacidad permanente absoluta que consta en el dictamen propuesta del EVI (folio 29) y que fueron valorados en la resolución del INSS de 31 de mayo de 2011 (folio 31). El juez resuelve como si se tratase de un expediente ex novo de incapacidad y no un expediente de revisión, en el que necesariamente debe comparar las dolencias originarias y ponderar la agravación. Propugnando se incorporen al relato de hecho las dolencias constatadas en el dictamen del EVI de 26 de mayo de 2011, lo que la parte recurrente entiende que pudiera ser causa de nulidad, pero que no se propone formalmente por economía procesal, aunque invita a la Sala a que lo pondere por si pudiera declarase de oficio la nulidad.

La Modificación propuesta no resulta categórica, y mucho menos la declaración de nulidad por insuficiencia de los hechos probados. El examen de la sentencia de instancia, y en particular de su hecho probado segundo, constata que la sentencia ha ponderado adecuadamente las dolencias originarias que fundamentaron la declaración de incapacidad permanente absoluta en la resolución de 31 de mayo de 2011. Se dice en dicho hecho probado literalmente y tras referenciar la resolución, la ocasionalidad de la misma en una intervención quirúrgica de artrodesis, y el plazo de revisión que 'el demandante había sido intervenido quirúrgicamente el 11 de marzo de 2011 por presentar estenosis de canal medular secundario a dos intervenciones de hernia discal en los niveles L4-L5 y S1'. Por otra parte el hecho probado quinto constata que hay un expediente de incapacidad posterior y ajena a la presente resolución impugnada, que es específicamente la de un expediente de revisión. Y el examen del debate procesal en instancia, que se contiene en el respectivo CD, también lo evidencia; sin constatarse indefensión alguna de la parte recurrente.

Es evidente que se han ponderado en la sentencia las dolencias originarias del actor, y también su mejoría de la que se hace una detallada exposición tanto en el relato de los hechos probados (hecho cuarto), como en los fundamentos de derecho de la sentencia, con referencia especifica a la prueba medica relevante que se incorpora a los autos y que ratifican los criterios de valoración medica de la entidad gestora y su valoración medica: la resonancia magnética con contraste realizada en la columna lumbar el 3 de enero de 2012, y la consulta de 4 de junio de 2012 del Dr. Gabriel , ampliamente debatida en instancia con ocasión del debate de la pericial del Dr. Torcuato . Remitiéndose el relato de hecho a resoluciones fehacientes de la entidad gestora que se han incorporado al procedimiento.

En conclusión no tiene sentido que se pretenda en el relato de hechos probados una exposición en extenso y literal del contenido de la resolución de 31 de mayo de 2011 o del dictamen del EVI de 26 de mayo de 2011, y el examen de la sentencia de instancia acredita que el juez ha tenido en cuenta la declaración originaria de incapacidad absoluta, y la mejoría posterior que justifica la resolución administrativa de revisión.

TERCERO:El motivo segundo de suplicación, formulado al amparo del Art. 193 c) LJS, se denuncia por la representación procesal de la parte demandante una doble infracción del Art. 143.2. LGSS , donde se argumenta, como pretensión sustancial del motivo, al igual que en el motivo anterior, que el juez no ha realizado el debido razonamiento comparativo entre la inicial resolución del INSS que reconoce al actor la incapacidad absoluta y aquella en que le declara apto para el trabajo, como si estuviese ponderado ex novo la situación.

E incidentalmente puede entenderse también que el motivo argumenta en detalle sobre una errónea valoración de las dolencias del actor en el expediente de revisión, que le incapacitan absolutamente para su profesión habitual y que habría que encardinar en la infracción del Art. 137. LGSS . Se afirma que el estado del demandante le imposibilita para llevar a cabo cualquier tarea siquiera fuera residual, y que en el expediente de revisión aunque se afirma que ha habido una mejoría de las dolencias, efectivamente son las mismas que las que dieron lugar a la declaración de incapacidad absoluta previa. El dictamen del EVI de 26 de mayo de 2011 le declaraba limitado para realizar tareas que sobrecarguen la columna lumbar. El Dr. Gabriel que le venía tratando concluye la imposibilidad de nueva actuación quirúrgica y los hallazgos negativos de la RNM, esto es el propio medico que le trata reconoce su inhabilidad en el momento de la revisión, y además en ese momento aun se subraya que tiene contraindicado tareas que sobrecarguen la columna lumbar, permanecer largo tiempo en bipedestación o sedestación, y tener reducido el tiempo de marcha.

CUARTO:Y dicho motivo segundo debe ser desestimado. Se trata de una cuestión que está analizada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en relación con la detallada descripción de sus lesiones y deficiencias funcionales en los hechos segundo y cuarto, que pondera las dolencias en relación con su capacidad laboral residual, y precisa la necesidad de confrontación con las dolencias anteriores para calificar la mejora significativa de las dolencias.

En el presente caso el juicio de instancia parece objetivo, razonable y fundado, se basa principalmente en un dictamen medico pormenorizado, que justifica con referencia a una prueba medica rigurosa. Las lesiones que se describen es dudoso que sea de tal alcance como para impedirle todo trabajo. En el dictamen del Dr. Peres Prim de mayo de 2011 que relata en detalle la operación de marzo de 2011 se refiere una evolución satisfactoria. El dictamen de la medica evaluadora de setiembre de 2011 (folio 127) refiere 'en fase de recuperación', y el dictamen de marzo de 2012 de la medica evaluadora, Dra. Clara , tras una detenida valoración debidamente pormenorizada, donde refiere haber examinado la documentación medica de Ubarmin y en particular la revisión de diciembre de 2011, que parece justificar una mejoría, concluye normalidad a nivel de la columna cervical y de los hombros, Lassegue y el Bragard negativo, puede realizar la marcha de punta, tacón y tándem, y estando con reflejos osteotendinosos, y que conduce su propio vehiculo, utiliza el ordenador; concluye refiriendo lumbalgia residual sin déficits neurológicos. En el nuevo dictamen de 22 de mayo de 2012, informe realizado a efectos de la resolución de la reclamación previa (por la Dra: Ofelia ) se pondera en RNM de enero de 2012, refiere que no se comprueban las alteraciones neurológicas, se descarta la afectación radicular, se comprueba la ausencia de amiotrofias y se concluye su capacidad laboral. El Dr. Gabriel refiere también en su informe de 4 de junio de 2012 (folio 170) mejoría progresiva, marcha punta tacón normal, y Lassegue derecho negativo, y que no parece significativo en el izquierdo. Y valorado el informe pericial de parte Don. Torcuato (folio 160) ratificado en juicio, las limitaciones que se reconocen a la movilidad de la columna lumbar han de ponerse en relación con su profesión habitual, certificada por la empresa (folio 193) que no parece exija habilidades particulares de fuerza y movilidad, sin que se haya impugnado en suplicación su condición de operario/ordenanza como se hizo en instancia, existiendo al respecto un pronunciamiento judicial previo. Y se aporta dictamen posterior del Dr. Elias , como parte del informe de valoración medica de 14 de diciembre de 2012, en un expediente de incapacidad permanente posterior, ajeno al presente procedimiento, donde se refiere un examen médico detallado y evolución satisfactoria aunque con sospecha de nueva estenosis, y con juicio final de que puede realizar tareas con requerimientos físicos ligeros.

En definitiva sus dolencias reconocidas no se acreditan lo suficientemente intensas, por cuanto no impiden- se insiste- la realización de las actividades laborales livianas o sedentarias. Su profesión habitual no exige requerimientos particulares de fuerza o movilidad. Y en todo caso los diversos documentos y pericias médicas han sido valorados en detalle y con inmediatividad en instancia, y no permiten suponer que sea inverosímil o contradictoria la valoración efectuada, de que existe una mejoría que justifica la revisión de su incapacidad absoluta. Lo que es una circunstancia de hecho que corresponde valorar al juez de instancia, y que no se muestra errónea o infundada en suplicación. Y todo ello sin perjuicio de reconocer la importancia de sus dolencias, con dos intervenciones previas aparte de la de marzo de 2011, y que los episodios de dolor que se describen en informe del Dr. Gabriel de junio de 2012, y en los certificados de urgencias por procesos agudos, que puedan fundar las correspondientes bajas de IT, y que pueda ser objeto de calificación posterior en un nuevo expediente. Subrayándose en instancia que no se ha pretendido una incapacidad total o parcial.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Victor Manuel , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra en el procedimiento nº 835/12, seguido a instancia de dicho recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo hacer efectivo el pago de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.