Sentencia Social Nº 152/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00152/2014
T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO
C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO
Tfno: 941 296 421
Fax:941 296 408
NIG: 26089 44 4 2013 0001264
N08450
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000138 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000414 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de
LOGROÑO
Recurrente/s: Estanislao
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSS, TGSS
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG.
SOCIAL(PROVINCIAL)
Procurador/a: ,
Sent. Nº 152-2014
Rec. 138/2014
Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :
Presidente. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a nueve de octubre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 138/2014 interpuesto por D. Estanislao asistido del Ldo. D. José María
Hospital Villacorta contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 7 DE MARZO
DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como PONENTE D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Estanislao se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.



SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 7 DE MARZO DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- D. Estanislao , nacida el NUM000 .1964, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la reautónomo de comercio de alimentación; actividad y alta en el RETA realizada desde el 1.02.2010 hasta el 28.02.2011. Anteriormente había prestado servicios por cuenta ajena y como soldador (en EBRO SAME S.L. de 1999 a 2009).



SEGUNDO .- Con fecha 20.02.2013 presentó ante el INSS (Dirección Provincial de La Rioja) solicitud de incapacidad Permanente, incoándose el correspondiente expediente.

Emitido por la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe en fecha 22.02.2013, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 28.02.2013.

Formulada por el trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 16.04.2013.



TERCERO .- Las secuelas que presenta el trabajador son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEVI) MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Hipoacusia progresiva desde los 20 años. Audiometría con pérdida de 80 DB en OI y entre 65-80 DB en oído derecho en 1985. Lumbalgias mecánicas. Discopatía protrusiva. IQ litiasis ureteral.

Denegación de IP en 2010: Hipoacusia bilateral severa de años de evolución. Actualmente prácticamente cofosis bilateral.

Denegación IP en Diciembre 2012: Hipoacusia profunda bilateral. Implante coclear izquierdo. Audífono derecho. En reeducación auditiva.

AFECTACIÓN ACTUAL Solicitud valoración IP a instancia del paciente.

EXPLORACIONES POR APARATOS OÍDO Paciente con hipoacusia profunda bilateral desde los 20 años, que compensaba con audífono derecho.

Implante coclear en oído izquierdo en Salamanca en Septiembre de 2011. Audífono derecho.

Audiometría de 4.12.2012 con ausencia de vía ósea en ambos oídos y cofosis oído izquierdo. En informe de Salamanca de Febrero 2013 se menciona audiometría de Diciembre de 2012 con OD: deficiencia profunda: Respuestas por encima de 90 DB a partir de 100 HZ. OI con IC: Respuestas entre 45-55 DB. Habilidades verbales: Reconocimiento bisílabos de muy baja dificultad de Cárdenas Marrero: 90%. Fracaso al plantear niveles lexicales más complejos. El implante coclear funciona dentro de la normalidad pero los resultados en discriminación verbal permanecen bajos a pesar de la rehabilitación.

El paciente refiere no entiende bien el lenguaje en situaciones de la vida normal. Es capaz de mantener una conversación en ambiente sin ruidos y ayudándose de la lectura labial.

En la consulta entiende bien, conversación fluida (se apoya en lectura labial), no oye si no ve los labios.

APARATO LOCOMOTOR Antecedentes de fascitis plantar en 2009. Remitido a Unidad del Dolor en 2011 por lumbalgia crónica.

En RMN de 2011: Cambios degenerativos L2-L3. Protrusiones L4-L5 y L5-S1 sin compromiso de raíces.

En revisión de Enero de 2012 por Unidad de Dolor se pauta Celebrex 200. Ejercicios en domicilio.

Adelgazar.

Sin tto farmacológico actualmente.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Cambios degenerativos y protrusiones lumbares.

Hipoacusia profunda bilateral de años de evolución. Implante coclear izquierdo en 2011. Audífono derecho. Discriminación verbal baja; Se apoya de lectura labial.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Quirúrgico: Implante coclear en oído izquierdo en Septiembre 2011. Seguimiento por el servicio de Otorrinolaringología (revisión anual en Salamanca).

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Limitado por deficiencia auditiva bilateral profunda (lleva audífono derecho e implante coclear en OI) para trabajos donde la comunicación verbal sea requerimiento fundamental. Limitado tareas con exposición a campos magnéticos.

CONCLUSIONES Las referidas.



CUARTO .- Tiene reconocida una discapacidad del 56% (49% de discapacidad global y 7 puntos de factores sociales complementarios) con efectos del 9.11.2012 frente al 44% (40% de discapacidad global y 4 puntos de factores sociales complementarios) reconocido en 2004.

En esta ocasión se consideraron las siguientes patologías (únicamente la primera en 2004): 1º A HIPOACUSIA PROFUNDA B por PÉRDIDA NEUROSENSORIAL DE OIDO C de etiología 2º A DISCAPACIDAD EXPRESIVA B por PÉRDIDA NEUROSENSORIAL DE OÍDO C de etiología

QUINTO .- En 1985 ya se tramitó expediente de IP, siendo la profesión de referencia la de soldador y el cuadro clínico considerado entonces (Dictamen médico de 25.10.1985) el siguiente: « A.- JUICIO DIAGNÓSTICO : Hipoacusia perceptiva bilateral severa de difícil clasificación etiológica.

B.- MENOSCABO FUNCIONAL U ORGÁNICO : Paciente visto por primera vez en Julio de 1983 en Consulta de ORL por hipoacusia bilateral progresiva de 5 años de evolución. Antecedentes de intervención de cálculos ureterales a los 6 años e hidrofrenosis bilateral con pielonefritis. Antecedentes de supuración de oídos en la infancia. Antecedentes familiar de tío materno con sordera desde joven. Se le practicó entonces exploración endoscópica y audiométrica estableciéndose el juicio clínico de hipoacusia perceptiva bilateral severa de difícil clasificación etiológica. Sulfamidas. Familiar. Pielonefrítica.- Recomendándose colocación de audífono en oído derecho. A la vista de este informe se solicita actualización del mismo en el Servicio de ORL contestándosenos en 15.10.1985: audiometría con hipoacusia de 70-80 decibelios para todas las frecuencias conversacionales en oído izquierdo y de 60-70 para todas las frecuencias conversacionales del oído derecho. Reclutamiento positivo. Buena discriminación logo-audiométricas a 65 decibelios en oído derecho. Las pruebas realizadas con audífono muestran un nivel de vía aérea idéntico a la que se realiza sin prótesis con un nivel de discriminación bueno a los 75 decibelios. En la evolución de estos dos años no ha variado prácticamente la curva aérea de ambos oídos. Se recomiendan revisiones periódicas anuales y que acuda a la casa proveedora de su audífono para la revisión del aparato.

C.- JUICIO TERAPEÚTICO : Agotadas posibilidades diagnósticas.

D.- JUICIO PRONÓSTICO : Proceso irreversible y permanente.

E.- CIRCUNSTANCIAS SOCIO-LABORALES : Por todo lo expuesto se emite el siguiente JUICIO CLÍNICO LABORAL: Hipoacusia perceptiva bilateral de más de ocho años de evolución. Etiología probablemente pielonefrítica ».



SEXTO .- En 2010 y 2012 se tramitaron nuevos expedientes de IP, emitiéndose entonces los informes médicos que siguen: Informe UMEVI de 19.07.2010 « MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES IQ de cálculos ureterales que provocaban hidrofrenosis bilateral con pielonefrosis. Supuración de ambos oidos en la infancia con secuelas post otíticas en ambos tímpanos calcareas e hipoacusia bilateral con audiometría pérdida de 80DB en OI y entre 65-80 en OD en 1985, Lumbalgia mecánica. Discopatía protrusiva en 2005.

AFECTACIÓN ACTUAL Solicitud a instancias del interesado por sordera bilateral.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Bueno.

MARCHA Autónoma.

ESTADO NUTRICIÓN Bueno.

EXPLORACIONES POR APARATOS OÍDO Varón 46 años, con los antecedentes en 1985 de secuelas postotíticas con hipoacusia bilateral de 70-80 DB en OI y 60-70 DC en OD. A lo largo de los años la curva permanecía más o menos estable. Portador de prótesis auditiva.

Actualmente hipoacusia bilateral severa con cofosis. Se ha recomendado derivación a centro de referencia para evaluar y poner transplante coclear. Durante la entrevista el paciente ha sido capaz de entender todo lo hablado con un tono de voz algo elevado.

Si se quita el audífono no oye nada.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Hipoacusia bilateral severa de años de evolución según audiometrías obrantes en expediente en 2003 existía una hipoacusia neurosensorial bilateral severa a nivel de 70 DB. Actualmente prácticamente cofosis bilateral.

EVOLUCIÓN Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Las derivadas de la deficiencia auditiva grave, teniendo en cuenta los trámites y procesos administrativos (conducción...etc).

CONCLUSIONES Las referidas ».

Informe UMEVI de 5.12.2012 « MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Hipoacusia progresiva desde los 20 años. Origen familiar.

IQ litiasis ureteral.

AFECTACIÓN ACTUAL Hipoacusia bilateral profunda desde los 20 años, que compensaba con audífono derecho y no ha tolerado el izquierdo.

Implante coclear en Septiembre de 2011 y audífono derecho.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL BEG.

MARCHA Autónoma.

ESTADO NUTRICIÓN Bien.

EXPLORACIONES POR APARATOS OÍDO Informe ORL (7.11.2012): Implante coclear en OI en Septiembre de 2011 y audífono derecho.

Sigue en proceso de reeducación auditiva en centro concertado y control en Salamanca hace seis meses. Evoluciona bien pero de forma lenta, aun no entiende bien el lenguaje en situación de la vida normal a pesar de los avances (ver informe de Rehabilitación) y se aconseja prolongar el período de rehabilitación auditiva.

DIAGNÓSTICO: Hipoacusia profunda bilateral. Implante coclear izquierdo. Audífono derecho.

Audiometría (7.12.2012): Viral auditivo promedio a nivel conversacional OD 95 DB OI Cofosis. Ausencia vía ósea en ambos oídos.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Hipoacusia profunda bilateral. Implante coclear izquierdo. Audífono derecho.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Reeducación auditiva.

EVOLUCIÓN Crónica.

POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHABILITADORAS Sigue en reeducación auditiva, se recomienda prolongar la rehabilitación auditiva.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Limitaciones para la mayoría de actividades donde la comunicación es factor importante (ver audiometría).

CONCLUSIONES A valorar EVI ».

En ambas ocasiones la profesión de referencia valorada era la de autónomo de tienda de comestibles.

SÉPTIMO. - La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) asciende a 1.245#22 #; siendo la fecha de efectos económicos el 22.02.2013.

F A L L O : Que desestimando la demanda interpuesta por D. Estanislao contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Estanislao , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o total, se interpone por la representación letrada del mismo recurso de suplicación, con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que destina el primer motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y de la censura jurídica sustantiva, a la que dedica los dos restantes motivos que formula, al amparo del apartado c) del referido precepto legal, con la súplica de que se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la demanda.



SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso pretende la ampliación del hecho probado primero para que se añada a continuación de su final, lo siguiente: ' El actor fue dado de alta por primera vez en el Régimen General de la Seguridad Social el día 13-11- 1981 y ha permanecido en situación de alta en la Seguridad Social un total de 29 años y seis meses '.

La adición que se propone ha de ser acogida tanto porque el dato que se pretende añadir al relato fáctico resulta de un modo indubitado de la prueba documental que lo fundamenta (Informe de vida laboral obrante al los folios 84 y 85 de los autos) como porque no aparece contradicho en la sentencia de instancia, de manera que no hay obstáculo para que pueda incorporarse al relato fáctico sin perjuicio de la valoración jurídica que de ella pueda realizarse.



TERCERO. - En el segundo motivo del recurso se aduce que el actor, en cuanto está afectado de una sordera total, se encuentra en la situación de incapacidad permanente absoluta, y así ha de ser declarado.

El motivo ha de ser desestimado por los propios razonamientos que expone la sentencia recurrida que no hace sino aplicar al caso presente la reiterada doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 9 de marzo de 1988 , y las que en ella se citan, según la cual ' la sordera total sin duda constituye un impedimento fundamental para el ejercicio de las profesiones que requieran una relación conversacional con compañeros, Jefes o clientes, pero no impide la dedicación a aquéllas en que tal aptitud no constituye un requisito indispensable para su ejercicio al poder sustituirse aquella relación por otras formas de comunicación '. Estableciendo así un criterio que ha de ser mantenido en el presente caso por no acreditarse la concurrencia de circunstancias especiales que justifique su modificación y cuando, además, se trata de una antigua patología, mantenida a lo largo del tiempo y no sobrevenida de forma rápida, que permite atribuir al actor una mayor facilidad de adaptación y ejercicio de aquellas profesiones no especialmente requirentes de un elevado nivel de comunicación.



CUARTO. - El último motivo del recurso fundamenta la pretensión subsidiaria que formula en su súplica de que el demandante sea declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tanto si se considere como tal la de autónomo de comercio de alimentación o bien la anterior de de soldador porque la práctica cofosis que presenta el actor, que no existía al tiempo de su afiliación a la Seguridad Social, le impide el desempeño tanto de una como de otra profesión.

Este motivo también ha de ser desestimado porque, en relación con la profesión del actor, la que aparece determinada, sin cuestionarse, tanto en el expediente administrativo como en la instancia como en la sentencia recurrida, es la de autónomo de comercio de alimentación, que es la última desempeñada por el actor durante más de un año, por lo cual no cabe en este recurso, por tratarse de una cuestión nueva, ni examinar ni adentrarse a resolver sobre que profesión ha de atribuirse al actor a efectos de la calificación de incapacidad permanente total y menos reconocerle ahora esa incapacidad respecto a profesión distinta a la incuestionada de autónomo de comercio de alimentación.

Por otra parte, la sentencia de instancia desestima el reconocimiento de la incapacidad permanente total porque las lesiones que presenta el actor son previas y anteriores al inicio por el actor de la profesión de autónomo de comercio de alimentación e incluso anteriores a su afiliación a la Seguridad Social.

En el presente caso no puede afirmarse que no se haya producido una agravación de las lesiones previas a la afiliación, que se realizó en el año 1981, pues no consta en los hechos probados cual era el concreto estado de la patología auditiva que presentaba el actor en esa fecha (no hay informe médico anterior a esa fecha), ni puede extraerse de ellos que no haya habido una agravación en esa patología desde la afiliación en cuanto que los distintos informes de valoración médica recogidos en los hechos probados formulan sobre esta cuestión manifestaciones no coincidentes como es que el actor padece una hipoacusia bilateral desde los 20 años de edad (que sería desde 1984) que expresa el informe de 2013 (hecho tercero), o que, como recoge el informe de 1985 (hecho quinto), su origen se remontaría al año 1977 al indicar el juicio clínico de 'Hipoacusia perceptiva bilateral de más de ocho años de evolución', sin que, por tanto, de todo ello pueda extraerse cual era el real estado de la patología auditiva del actor al tiempo de su afiliación a la Seguridad Social, no pudiendo por ello compartirse la afirmación que formula la sentencia de instancia de que las lesiones que presenta en la actualidad el actor ya existiesen al tiempo de la afiliación y con la misma incidencia en la capacidad laboral.

Sin embargo, si nos atenemos a los hechos probados, de ellos resulta evidente, como así concluye la sentencia de instancia, que cuando el actor inició la profesión de autónomo de comercio de alimentación en febrero de 2010 ya presentaba la patología auditiva en un grado de severidad manifiesta que no aparece, ni puede deducirse de los hechos probados, que haya sufrido posterior agravación alguna, y menos trascendente o significativa, de manera que si el actor en tales condiciones ha podido iniciar y ejercer esa profesión solo cabe apreciar que está capacitado para seguir desempeñándola del modo que la ha venido desarrollando desde su inicio al no haberse producido agravación alguna en su patología que modifique su capacidad laboral para esa profesión y, por tanto, no se encuentra, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 137.4 LGSS en la situación de incapacidad permanente total que subsidiariamente reclama, lo que determina la desestimación del motivo y, por tanto, del recurso.



QUINTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha de pronunciarse condena en costas, al disponer la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiaria del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Estanislao contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de La Rioja, de fecha 7 de marzo de 2014 , dictada en autos 414/2013 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0138-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos E./