Sentencia Social Nº 152/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5468/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8016291

AF

Recurso de Suplicación: 5468/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 18 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 152/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 14 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento nº 301/2014 y siendo recurrido Cebafruit, Sat, núm 447/Cat. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de abril de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la excepción de falta de acción desestimo la demanda promovida por Ricardo contra CEBA FRUIT SAT 447 CAT y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido, y se absuelve a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- La parte actora, Don. Ricardo , provista de NIE núm. NUM000 , prestaba servicios por cuenta de la demandada en virtud de contratos para la realización de trabajos fijos discontinuos a tiempo completo, desde el 2.01.06 con categoría profesional de Envasadora.

La retribución se ha efectuado por hora trabajada para la categoría de Envasadora fija discontinua, salario hora es de 5,76 € y 0,1282 € de plus transporte (tablas del período 1.06.13 a 31.12.13) , siendo el salario día 46,08 € y 1,0256 € plus transporte, incluido pagas extras, domingos, festivos, vacaciones.

La demandada se dedica a la recolección y almacenamiento de fruta, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Recoleción, almacenamiento, manipulación y venta de de frutas y verduras de la provincia de Lleida.

Del 2.01.06 al 31.12.13 constan cotizados en el informe de vida laboral de la actora 2.429 días, resultantes de multiplicar los días efectivos de trabajo que figuran en las nóminas por 1,61 días, días de cotización cuando la actividad se realiza de lunes a viernes, por aplicación de la Orden de 30.05.1991 por la que se regulan los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen general de la Seguridad Social.

(Documental de la demandante, folios 154-157, certificado de vida laboral, folio 6 y 91-97)

Segundo.- Las campañas se iniciaban anualmente el dos/ tres de enero de cada año hasta el 31 de mayo, y de 1 de junio a 31 de diciembre.

(Certificado de vida laboral, folio 6 y 91-97)

Tercero.- Con anterioridad, prestó servicios por cuenta de la demandada mediante la suscripción de contratos de duración determinada:

-Contrato de duración determinada por acumulación de tareas de envasado, manipulación, etc de fruta desde el 25.07.03 al 30.09.03, prorrogado tres meses hasta el 31.12.03.

- Contrato de duración determinada por acumulación de tareas de envasado, manipulación, etc de fruta desde el 2.01.04 al 1.07.04.

- Contrato de duración determinada por acumulación de tareas de envasado, manipulación, etc de fruta desde el 16.08.04 al 31.12.04.

- Contrato de duración determinada suscrito el 3.01.05 para la realización de obra o servicio consistente en la Manipulación de fruta durante la campaña de stocks existentes que finaliza el 31.05.05.

- Contrato de duración determinada suscrito el 1.06.05 para la realización de obra o servicio consistente en la Manipulación de fruta durante la campaña de stocks existentes que finaliza el 27.07.05.

- Contrato de duración determinada suscrito el 5.09.05 para la realización de obra o servicio consistente en la Manipulación de fruta durante la campaña de stocks existentes que finaliza el 31.12.05.

En todos estos contratos se establece en las Cláusulas adicionales que la prestación de servicios se llevará a efecto de forma eventual e intermitente, percibiendo los salarios por días o horas realmente trabajadas, estando incluido en este salario hora o día la parte proporcional de pagas extras, domingos, festivos y vacaciones.

Del 25.07.03 al 31.12.05 constan trabajados en el informe de vida laboral de la actora 643 días.

(Documental de la demandante, folios 136-153 y certificado de vida laboral, folio 6)

Cuarto.- El 31.12.13 la empresa le dio de baja de la Seguridad Social por pase a inactividad de los trabajadores fijos discontinuos.

No fue llamada al efecto de iniciar la prestación de servicios el 2.01.14 como venía realizándose en los años anteriores. Verbalmente la empresa manifiesta que no se produce el llamamiento porque no se ha iniciado la campaña.

Quinto.- En el 2014 la empresa demandada ha dado de alta en la Seguridad Social a trabajadores por el período comprendido entre 4 de agosto, así como altas en diferentes días de agosto, y 15 de septiembre de 2014, así como bajas en días anteriores al 15 de septiembre, en la cuenta empresarial de Comercio al por mayor a 2 trabajadores, y en la cuenta de Cultivo de frutos tropicales a 22 trabajadores.

(Vida laboral de la empresa demandada emitida por la TGSS por el período comprendido entre 31.12.13 a 16.12.14, folios 74-79)

Sexto.- Las envasadoras/es realizan los trabajos durante el año en las sucesivas campañas de pera, manzana, nectarina, cebolla.

En el año 2012-2013 por problemas climatológicos, fueron escasas las cosechas, igual que en 2014. En 2014 la fruta recolectada se vendió en palots en el mercado nacional.

En 2015 se iniciará la actividad a la vista de la cosecha iniciada a partir de mayo-junio.

Séptimo.- El horario que realizaba la actora era de 8'00 h a 13'00h y de 15'00 h a 19'00h, con descanso media hora por la mañana y media hora por la tarde, algún sábado prestaba servicios por razones de terminar una carga.

(Del interrogatorio del representante de la empresa)

Octavo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante de los trabajadores.

Noveno.- Se presentó papeleta de conciliación el 17.03.14 y se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 2.04.14, con el resultado sin avenencia.

La parte demandada manifestó en dicho acto que se oponía a la demanda por cuanto la campaña no se había iniciado y por ello aún no se había llamado a ningún trabajador.

(Folio 7)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social, apreciando la excepción de falta de acción, desestimó la demanda de despido origen de autos. Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, cuyo recurso, impugnado por la empresa demandada, consta de un primer motivo, al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS , en el que se interesa la nulidad de actuaciones por vulneración de los arts. 24 CE y 97.2 LRJS , por haberse apreciado indebidamente la excepción de falta de acción de despido. Se alega, en síntesis, que la sentencia establece que el tipo de contrato que tiene la actora es el de fijo discontinuo, con antigüedad desde 2-1-2006, cuando por lo acreditado constan desde 2003 contratos temporales sucesivos, con el mismo objeto, que habrían devenido indefinidos, por lo que al tratarse de una trabajadora que ya era indefinida, no podía aplicarse o reconocerse el contrato como fijo discontinuo y por tanto estar a la espera de una posible llamada futura, tratándose en el presente caso de una decisión extintiva pues el trabajador tiene la condición de fijo continuo.

Como punto de partida, y por lo que se refiere a la vía impugnatoria que ofrece el art. 193.a) LRJS , es preciso tener en cuenta que su finalidad se contrae a la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales deben ser especialmente cualificadas, en cuanto que la apreciación de su existencia conducirá a la adopción de una medida extrema, cual es la declaración de nulidad de actuaciones, razón por la cual es preciso que concurran una serie de presupuestos de carácter inexcusable, así: a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental; b) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva y real indefensión para la parte que la alega, entendida ésta como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar a lo largo del procedimiento los derechos que le son propios; c) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente deberá justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma; d) Dada su condición de medida extrema la declaración de nulidad tan sólo será viable cuando no sea posible otra solución distinta, menos traumática y más acorde con los principios de celeridad y economía procesal.

Presupuestos todos ellos que, trasladados al caso que nos ocupa inviabilizan la petición de nulidad efectuada por la trabajadora recurrente, al no apreciarse en ella las más mínimas exigencias que permitirían declarar la nulidad de una sentencia. Basta ver la sentencia hoy recurrida para, a la vista de sus fundamentos de derecho, concluir que la Juzgadora de instancia dio una respuesta fundada, razonada y suficiente a la temática sobre la naturaleza de la relación laboral que liga a las partes. Otra cosa es que el criterio y la decisión de la Juez no satisfagan el interés de la parte hoy recurrente. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que, como en el caso que nos ocupa, vienen apoyadas en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991 ), todo lo cual es, por completo, independiente de que esa motivación sea contraria a los intereses que postula la recurrente, cuyas alegaciones afectan en puridad al fondo de la demanda y por tanto al derecho sustantivo y no objetivo. En definitiva, la parte recurrente lleva al terreno de la nulidad de actuaciones lo que en realidad no es más que una mera disconformidad, sin duda legítima, con la calificación jurídica de la relación laboral realizada por la Juzgadora de instancia. Lo que se denuncia en el motivo afecta al derecho sustantivo, no al derecho adjetivo o procesal, de ahí que el motivo deba claudicar.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, de revisión fáctica, al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS , se pide la modificación de diversos hechos probados de la sentencia recurrida.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, se interesa en primer término la revisión del HP 1º, para que donde dice 'en virtud de contratos para la realización de fijos discontinuos a tiempo completo desde 2-1-06 con categoría profesional de envasadora' se diga 'en virtud de contratos que habrían devenido indefinidos continuos a tiempo completo con antigüedad de 25 de julio de 2003 y con categoría de envasadora'. Pretensión que se rechaza, pues la calificación sobre la naturaleza de la relación laboral constituye en el caso presente una cuestión jurídica compleja, cuyo examen y decisión pertenece no al ámbito de los hechos consignables en el relato fáctico de la sentencia, sino al del derecho aplicable, cuya infracción ha de alegarse por el cauce del apdo. c) del art. 193 LRJS .

Seguidamente se pide la revisión del hecho probado segundo, para que donde dice 'las campañas se iniciaban anualmente el dos/tres de enero de cada año hasta el 31 de mayo, y el 1 de junio hasta 31 de diciembre' se diga 'La trabajadora prestaba servicios ininterrumpidos todo el año, sin solución de continuidad'. A lo que tampoco accede la Sala, pues los documentos invocados (folios 91-97) son los mismos que tuvo en cuenta la Juez 'a quo' para deducir el hecho probado cuestionado, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que expresa que no puede invocarse, para demostrar el error del juzgador, la misma documentación de la que aquél extrajo sus conclusiones reflejadas en hechos probados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 diciembre 1962 , 11 marzo 1963 ] y 14 marzo 1973 , y doctrina en suplicación del extinguido TCT 15 diciembre 1988 y 7 marzo 1989, y de este Tribunal Superior en múltiples sentencias).

Finalmente, se pide la revisión del hecho probado sexto, para que donde dice 'En el año 2012-2013 por problemas climatológicos fueron escasas las cosechas, igual que en 2014. En 2014 la fruta recolectada se vendió en palots en el mercado nacional. En 2015 se iniciará la actividad a la vista de la cosecha iniciada a partir de mayo-junio', se diga 'No consta acreditado motivos para cesar a los trabajadores que prestaban servicios como envasadores. No consta acreditado que se volverá a iniciar nuevamente la campaña.' Esta última pretensión modificatoria tampoco es atendible, pues se alega en apoyo de la misma que no existe prueba alguna de lo manifestado en el hecho sexto, debiendo recordarse que la invocación de prueba negativa, esto es de inexistencia o insuficiencia de prueba, no es cauce hábil para pedir la revisión de hechos probados en suplicación.

TERCERO.-El siguiente motivo, correctamente amparado en el apdo. c) del art. 193 LRJS , se dedica a la censura jurídica de la sentencia del Juzgado, a la que se imputa infracción del art. 15.8 ET y de la jurisprudencia aplicable.

Se alega, en síntesis, que la trabajadora tiene la condición de fija continua, por lo que la comunicación empresarial, en apariencia suspensiva, constituye en realidad, materialmente, una decisión extintiva, que sólo puede ser calificada como despido improcedente por carecer en absoluto de justificación.

La censura jurídica no puede prosperar. Son fijos, según el convenio colectivo de aplicación (art. 30), aquellos trabajadores que prestan servicios en la empresa de una forma continuada y permanente. La actora no reuniría este carácter, pues no acredita que prestara servicios todos los días del mes, año, propio de los trabajadores fijos continuos, constando por contra que del 25-7-2003 al 13-12-2005 sólo aparecen trabajados 643 días en el informe de vida laboral. No hay por tanto una prestación continuada de servicios, los cuales se prestaban cuando había trabajo en las diferentes campañas. De igual modo, la cotización de la actora se efectúa en los días efectivamente trabajados que constan en las nóminas. Por lo que se estima válida la contratación de la actora como fija discontinua desde el 2-1-2006 en aplicación del art. 30 del Convenio Colectivo , conforme al cual adquieren la condición de trabajador fijo discontinuo los trabajadores contratados en virtud de sucesivos contratos de duración determinada, siempre que su contratación y su prestación de servicios responda a la misma causa y haya acumulado 400 días. La reiteración de contratos eventuales no es por sí misma determinante de la existencia de fraude de ley, más aún en el ámbito agrícola, en el que suele ser una práctica obligada por la naturaleza de las labores que en el mismo se desarrollan, como lo demuestra el hecho de que en los convenios colectivos del sector, entre ellos el que rige la relación habida entre las partes, se atienda a estas situaciones y se adopten medidas tendentes a un uso adecuado de los mismos y a la protección de los derechos de los trabajadores temporales.

Se ha de partir, pues, de la condición de fija discontinua de la actora. Un eventual fraude de ley en la previa contratación temporal sucesiva de la demandante, que entendemos no concurre en atención a la naturaleza de las labores en el sector agrícola, no daría lugar como se pretende en el recurso a una relación indefinida continua, pues si la necesidad de trabajo tiene un carácter intermitente o cíclico, como es el caso, en que la actividad laboral es cíclica en función de la actividad de recolección de la fruta, lo que hay es un contrato fijo de carácter discontinuo. Dicho lo cual, la reincorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha precisa, la del inicio de la actividad o la de aquélla en que usualmente se venía haciendo, sino condicionada por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes, desde muchos aspectos (producción, climatología, crisis de mercado), por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no puede calificarse en ningún caso como despido, salvo, claro está, que el trabajador sea postergado por otro de menor antigüedad. Y dado que la sentencia recurrida expresa que no se produjo el llamamiento de la actora a principios de enero, como venía haciéndose en años anteriores, por no haberse iniciado la campaña, dada la falta de actividad resultante de las condiciones climatológicas adversas que provocaron ausencia de recolección, hay que concluir que no existe una decisión empresarial cuyo objetivo sea la ruptura del vínculo laboral con la trabajadora, lo que imposibilita el éxito de una acción, como la de despido, que sólo puede ejercitar quien ha visto negada su relación laboral con la empresa para la que venía prestando servicios. Careciendo por tanto la demandante de acción ante un despido inexistente, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ricardo contra la sentencia de 14 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en sus autos de despido nº 301/2014, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.