Sentencia SOCIAL Nº 152/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1764/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140011094
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1764/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 834/2014
Recurrente: Gaspar
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y ANJOCA ANDALUCIA SA
Representante:FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARRUCHO y MARIA JOSE AGUERA FERNANDEZ
Sentencia Nº 152/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a veinticinco de enero de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gaspar contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gaspar sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y ANJOCA ANDALUCIA SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24/05/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor/a, mayor de edad, nacido el día NUM000 .79, que se encuentra afiliada/o en la Seguridad Social con el nº NUM001 dentro del RGSS, solicitó revisión del grado de invalidez, siendo su profesión habitual la de encargado de mantenimiento de un hotel.

2º.- Con fecha 9.2.11. se dictó resolución administrativa declarando al trabajador en situación de invalidez permanente absoluta para toda profesión, derivada de accidente de trabajo, en base a las enfermedades y secuelas siguientes: fractura abierta de tibia y peroné (diafisaria).

3º.- Iniciada revisión de oficio el INSS dictó resolución acordando no revisar el grado de incapacidad permanente reconocido al actor, con base en las siguientes enfermedades y secuelas: fractura abierta tibia- peroné izquierda complicada con mononeuritis; transtorno depresivo grave con síntomas psicóticos. Esta resolución fue confirmada por el Juzgado de lo Social nº 10 y posterior sentencia del TSJA.

Incoada revisión a instancia de parte, por resolución del INSS de 6.6.13. se confirmó el grado de IPA en base a las siguientes enfermedades y secuelas: secuelas de fractura abierta de tibia y peroné izquierdo, trasntorno depresivo grave con síntomas psicóticos. Esta resolución fue confirmada por el Juzgado nº 10.

4º.- Con fecha 7.6.14. el E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: no se objetiva mejoría significativa del paciente, si bien no puede descartarse la mejoría funcional cuando el cuadro psiquiátrico se estabilice, revisar en un año.

5º.- Con fecha 20.6.14. el E.V.I. elevó propuesta para la no revisión del grado de invalidez reconocido al trabajador, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 23.6.14.

6º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

7º.- El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: fractura abierta de tibia y peroné izquierdo, trasntorno depresivo grave con síntomas psicóticos.

8º.- El complemento de G.I. asciende a 768,43

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en vía administrativa en Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, instando la revisión de grado a Gran invalidez, formula el actor Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art.

193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 137.6 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía el reconocimiento de la situación de Gran invalidez con derecho a prestación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 7º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, de fractura abierta de tibia y peroné izquierdo y trastorno de ideas delirantes, y en base a los informes médicos obrantes a los folios 371 in fine.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 648 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, sin que por otro lado tenga trascendencia para alterar el signo del fallo, dado además que se refieren a la situación del actor en los años 2013 y 2014 como alega la parte recurrente en el motivo de censura jurídica que como se verá ya ha sido analizada en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1540/14 y 731/16 , por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por el recurrente.

La pretensión de la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, y que se la declare en situación de Gran invalidez con derecho a la prestación consiguiente.

Tratándose de acción revisoria de grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo a Gran Invalidez, para que pueda prosperar la revisión pretendida es preciso que las lesiones residuales hayan sufrido una evolución desfavorable que llegue a incidir en la capacidad para el normal desenvolvimiento de la vida, hasta el punto de necesitar la ayuda de otra persona en la realización de los actos más elementales, haciéndole acreedor del nuevo grado pretendido.

La situación de Gran Invalidez venía definida por el art. 137 LGSS , en la redacción anterior del párrafo 6º, como la del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, y a esta definición tradicional debe estarse a falta de desarrollo reglamentario del referido actual art. 137 LGSS , como dispone la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo Texto.

Como se declara entre otras en la sentencia de la Sala recaída en el Recurso de Suplicación 2.110/07 , la gran invalidez es la situación en la que el afectado precisa de la asistencia de tercera persona para realizar los actos más elementales de la vida diaria (vestirse, desplazarse, comer, lavarse, etc.). Por acto esencial para la vida diaria hay que entender todo aquel que sea preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia (TS 23-3-88, RJ 2367).

La enumeración de los actos esenciales es meramente enunciativa y basta la imposibilidad de realizar uno de ellos sin ayuda externa para que se pueda calificar la gran invalidez (TSJ Cataluña 15-3-93, AS 1529; TSJ País Vasco 25-10- 94, AS 4073); basta con no poder satisfacer una necesidad primaria (TS 30-1-90, RJ 245), como el hemipléjico que requiere la ayuda de tercera persona sólo para algunos actos de la vida cotidiana (vestirse, desvestirse y deambular de manera prolongada) (TS 17-6-86, RJ 3670); o el enfermo obligado a mantener gran reposo (TS 3-4-82, RJ 2241). Tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea permanente y continuada (TS 23-3-88, RJ 2367), como la imposibilidad de colocarse la prótesis de la pierna sin la ayuda de otra persona (TSJ Cantabria 5-4-00, AS 1402). Sin embargo, no se considera gran invalidez la mera dificultad en la realización de los actos esenciales para la vida (TS 19-2-90, RJ 1116).

Por otro lado, como declara, entre otras, la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 590/2.012 , 'debe examinarse y tenerse en cuenta el cuadro patológico y su repercusión funcional en la fecha del hecho causante que es el dictamen del EVI en revisión de grado como dijo la Sala en sentencias en Recurso de Suplicación nº 14/2007 , 1362/2007 y 371/11 , y habida cuenta además y ello es argumento que se añade que, dada la naturaleza de la acción de revisión de grado ejercitada, los efectos económicos iniciales de la revisión se fijan en la fecha de la resolución administrativa impugnada que denegó la revisión instada cuando debió concederla...'.

En el caso sometido a examen en el presente Recurso de Suplicación, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común en que estaba situado el beneficiario que constan en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en fractura abierta de tibia y peroné (diafisaria), y las padecidas en la fecha de la revisión instada y que fundan la pretensión deducida que constan en el ordinal 7º de los hechos probados consistentes en fractura abierta de tibia y peroné izquierdo, trastorno depresivo grave con síntomas psicóticos, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que no han llegado al estado de determinar y exigir la necesidad de la asistencia de otra persona para los actos más elementales de la vida, como exige el art. 137.1.D , y 137.6 en la redacción anterior del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y exige el concepto tradicional de la Gran invalidez, y como razona el magistrado de instancia dichas dolencias no alcanzan entidad suficiente para provocar una progresión en el grado de invalidez a Gran invalidez, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Si bien se ha acreditado que la situación patológica ha empeorado respecto de la que determinó la IPA, no se ha probado suficientemente que ese agravamiento suponga un empeoramiento funcional que incluso le lleve a necesitar la ayuda de terceras personas para la realización de las ABVD. En este sentido tenemos que el Juzgado nº 10 en dos sentencias, una de ellas firme, determinó un cuadro patológico semejante al de la fecha del hecho causante, y en base al mismo determinó que el grado de incapacidad seguía siendo el mismo ( la 1ª sentencia fue confirmada por nuestro TSJA). Y hay que recordar el criterio judicial según el cual '...parece necesario señalar que en los supuestos, como el presente, en los que la resolución denegatoria de la IP, objeto de impugnación, haya venido precedida de otra decisión administrativa de idéntico sentido, bien directamente o por la vía de su confirmación judicial, el nuevo análisis de la capacidad funcional del trabajador que se aborde ha departir necesariamente de la situación considerara en las actuaciones precedentes. Pues admitir lo contrario, esto es, prescindir de esas decisiones precedentes, supondría desconocer el valor de lo resuelto, sea administrativa o judicialmente, con merma clara del principio de seguridad jurídica, garantizado en el art.9.3 de la CE ....' (st. del TSJA de 22.5.14.)', sin que puedan acogerse las alegaciones que realiza la parte recurrente.

Ciertamente como alega la parte recurrida ya ha sido analizado el cuadro patológico y la repercusión funcional del actor, en sentencias de la Sala, en Recurso de Suplicación nº 1540/14 y 731/16 , y así en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1540/14 examinando igual cuadro patológico de secuelas de fx abierta de tibia y peroné izquierdo y trastorno depresivo grave con síntomas psicóticos razona que 'En cualquier caso, el artículo 137.6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , vigente aun en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , establece que se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida cotidiana. Y del apartado de hechos probados en absoluto se desprende que el demandante necesite el concurso de una tercera persona para los actos más esenciales de la vida cotidiana, con lo que no cabría apreciar que se encontrase en la aludida situación. Y, por otro lado, el hecho de que el 14 de octubre de 2011 le hubiese sido reconocido por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Salud y Bienestar Social el grado 1, nivel 1, de dependencia moderada, no evidencia que se haya producido una agravación del estado que dio lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta', y en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 731/16 , analizando idéntica pretensión, declara que 'La Sala ha de coincidir con el acertado criterio de la magistrada de instancia, que en su indispensable y detallado análisis comparativo, llega a la conclusión de que no se ha producido una modificación relevante en el estado del trabajador, exigencia ineludible en todo proceso de revisión de grado que se echa en falta en el planteamiento de la parte recurrente, en el que, sin mencionar los numerosos precedentes, articula su pretensión como si de una solicitud inicial de tratase. En todo caso, y abundando en lo dicho, ese mismo cuadro de padecimientos -que tiene una indudable naturaleza incapacitante- ya ha sido ponderado, con resultado desestimatorio en orden al reconocimiento del grado de gran invalidez, en la citada sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 900/2015 ], en la que ya constaba el reconocimiento del grado de dependencia, y en la que el juicio diagnóstico era el de fx abierta de tibia y peroné izquierdo y trastorno depresivo grave con síntomas psicóticos', no habiendo existido empeoramiento desde la situación funcional del actor desde aquellos supuestos al que ahora se examina que justifique la revisión de grado pretendida.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Gaspar , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de MÁLAGA de fecha 24/05/2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Gaspar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y ANJOCA ANDALUCÍA S.A. sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.