Sentencia SOCIAL Nº 152/2019, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 500/2017 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1 AVILES

SENTENCIA Nº 00152/2019

En Avilés, a 11 de abril de 2019.

Vistos por mí, Estefanía López Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos nº 500/17, sobre despido, siendo partes como demandante D. Luis Pedro y como demandada la empresa COHEGA S.A., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA)

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 8-8-2017, la parte demandante presentó demanda, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que sobre la base de los hechos que son de ver en el escrito presentado, suplicaba sentencia estimatoria de su pretensión por la que se declare el despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado a la parte demandada, convocando a las partes para la celebración del acto de conciliación y, en su caso, juicio que, tras estar los autos suspendidos por litispendencia, se celebró en la audiencia del día 4-4-2019.

En el día y hora señalados compareció D. Luis Pedro , representado por el letrado D. Ignacio Izquierdo Vázquez, y COHEGA S.A., representada por D. Ambrosio y asistida por el letrado D. Alejandro S. García García.

Abierto el acto, la parte demandante se ratificó en su escrito inicial.

La parte demandada se opuso al fondo en los términos obrantes en el soporte audiovisual unido a los autos, invocando previamente las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario y prejudicialidad penal que fueron contestadas por la parte actora y rechazadas oralmente por esta juzgadora.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, se les oyó en conclusiones, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Luis Pedro ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa COHEGA S.A. Causó alta en la Seguridad Social en fecha 19-7-1993. Figura reconocida en nóminas una categoría de T. Superior, devengando un salario bruto mensual en cómputo anual de 3.840Ž79 euros (folios 295-309).

SEGUNDO.-El día 15-2-2017, COHEGA S.A. comunicó por escrito a D. Luis Pedro su despido disciplinario. Presentada la correspondiente reclamación judicial, por sentencia de 16-6-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés recaída en los autos 156/2017 y aclarada por auto de 27-6-2017, se declaró, previo allanamiento parcial de la empresa a la demanda reconociendo la improcedencia del despido por error formal en la carta y optando por su readmisión, la improcedencia del despido con readmisión del trabajador en su puesto (folios 54-65).

Se presentó ejecución exponiendo la readmisión irregular del trabajador, recayendo auto de 29-12-2017 en los autos de ejecución 88/2017 en el que se desestimaba el incidente de readmisión irregular. Por STSJ del Principado de Asturias de 30-10-2018 se desestimó el recurso de suplicación interpuesto (folios 73-75).

El día 10-7-2017, con efectos del mismo día, COHEGA S.A. comunicó por escrito a D. Luis Pedro su despido por causas disciplinarias del art. 54.c) del ET reprochándole haber impedido el acceso a la nave al administrador, así como ser responsable de la desaparición de diversos elementos (la carta de despido obra en los folios 6-8, que se dan por reproducidos íntegramente).

TERCERO.-El administrador único de la empresa COHEGA S.A., D. Marco Antonio , confirió a D. Luis Pedro poder de representación de la empresa, para celebrar contratos, nombrar y separar personal, entre otros, desde el 4-4-2000. A la muerte de este administrador en 2004 se nombró nuevo administrador único, D. Alexis , quien confirió poderes a favor de D. Luis Pedro . El administrador falleció el 25-7-2016, siendo nombrado nuevo administrador D. Ambrosio el 30-1-2017 que, en fecha 7-2-2017, revocó los poderes del Sr. Marco Antonio . En calidad de gerente, D. Luis Pedro suscribió diversos contratos de trabajo y prórrogas, así como pólizas de seguros y de crédito, efectuó comunicaciones a la Dirección General de Trabajo y autorizó pagos de salarios. Posee el 14Ž50% del capital social (folios 171-294).

En diciembre de 2016 COHEGA S.A. abonó suministro de combustible en lugares de servicio sitos en Salinas (folios 310-315).

En fecha 1-1-2006 se suscribió un contrato de arrendamiento de local de negocio entre DIRECCION000 C.B., siendo uno de sus socios comuneros D. Luis Pedro , y COHEGA S.A. El 22-12-2016 se suscribió un nuevo contrato de arrendamiento, figurando como representante de COHEGA S.A. D. Luis Pedro (folios 316-326).

CUARTO.-El 11-9-2018 la empresa COHEGA S.A. efectuó comunicación inicial para designación de comisión negociadora para despido colectivo. Con fecha 23-10-2018 comunicó a la Autoridad Laboral la decisión de extinguir 8 contratos de trabajo, de suspender 3 contratos de trabajo desde el 24-10-2018 hasta el 31-12-2019 y la reducción del 50% de la jornada de un trabajador. En fecha 30-11-2018 presentó ante la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Oviedo solicitud de iniciación del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Por Decreto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, sede Gijón, de 14-2-2019 se dejó constancia de dicha comunicación (folios 364-376).

QUINTO.-En fecha 20-7-2017 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, cuyo acto se realizó sin avenencia el día 2-8-2017 (folio 9).

Fundamentos

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición de los litigantes como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 , 2.a ), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.-A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los hechos que se declaran probados han sido obtenidos de los documentos y pruebas arriba reseñadas, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-Solicita la parte actora que se declare la improcedencia del despido, a lo que se opone la demandada, quien discute igualmente la antigüedad del trabajador a efectos indemnizatorios.

Con carácter previo se invocaron por la demandada las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debía haberse traído a la causa a una tercera empresa, Ribodel, y prejudicialidad penal al existir unas Diligencias de Investigación en trámite derivadas de querellas dirigidas contra el hoy actor.

Ambas excepciones fueron rechazadas oralmente. La primera, al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para poder entender la existencia de una posible responsabilidad solidaria, siendo la parte actora la que elige la acción y la demandada, ello con independencia de lo que hayan decidido otros trabajadores cuyas relaciones laborales también se han extinguido.

La segunda excepción se rechazó igualmente al amparo de lo previsto en el art. 86.2 de la LRJS .

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, el art. 55.4 del ET señala que el despido será improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación o no se ajuste en su forma a lo establecido en el art. 55.1 ET relativo a la necesidad de que el despido sea por escrito y haciendo figurar los hechos que lo motivan.

En el caso que nos ocupa, ya hubo un primer despido por causa disciplinaria tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, frente al cual se allanó parcialmente la demandada al aceptar que la carta de despido adolecía de requisitos formales. Estimada la improcedencia y habiendo optado por la readmisión, se planteó un incidente de ejecución por readmisión irregular que mantuvo las presentes actuaciones en suspenso por litispendencia. Finalmente, por el TSJ del Principado de Asturias se confirmó la resolución de instancia que rechazaba la irregularidad de la readmisión.

En este segundo despido por causa disciplinaria, la empresa reprocha al trabajador haber abusado de su cargo, transgredir la buena fe contractual e incluso realizar competencia desleal, todo ello aduciendo que le impidió al nuevo administrador acceder a la nave y que hizo desaparecer diversos datos de los programas informáticos, archivos, copias de seguridad, acceso a los datos del servidor, documentación física y demás elementos como moldes y elementos para la fabricación de piezas.

A la vista de la prueba practicada no pueden tenerse por acreditados los hechos reflejados en la carta de despido. En este sentido, obran en autos diversos informes periciales (folios 433-513) que no han sido ratificados y que, por tanto, han de ser valorados como documentos pero de los que, en cualquier caso, resulta difícil colegir la responsabilidad y la comisión de los hechos reprochados en la carta, más aún cuando la parte actora aporta un acta notarial (folios 520-579) en la que se observa la presencia de diversos elementos en las naves.

La parte demandada aportó prueba sobre el devenir de la empresa, cómo los sucesivos administradores confirieron poderes al hoy demandante, cómo con base a los mismos suscribió contratos de trabajo, pólizas de seguros y de crédito, efectuó comunicaciones a la Dirección General de Trabajo y autorizó pagos de salarios. Igualmente constan unos abonos de suministro de combustible en lugares de servicio sitos en Salinas y la suscripción de un contrato de arrendamiento de local de negocio entre DIRECCION000 C.B., siendo uno de sus socios comuneros D. Luis Pedro , y COHEGA S.A., figurando como representante de ésta última D. Luis Pedro . Estos extremos no figuran en la carta de despido, siendo objeto de investigación a nivel Penal. Al no contenerse en la misiva extintiva, no pueden ser objeto de valoración a fin de determinar la procedencia del acuerdo extintivo.

En suma, la empleadora no ha justificado los motivos reflejados en la carta de despido que, en consecuencia, ha de ser declarado improcedente, con los efectos que disponen el art. 56 del ET y el art. 110 LRJS , condenando a COHEGA S.A. a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET , o, a elección de aquel, a que le abone una indemnización.

En cuanto al cálculo de la indemnización, la parte demandada cuestiona la antigüedad del trabajador puesto que, si bien en sus nóminas figura la fecha de alta en la empresa de 19-7-1993, al tener poderes de la empresa desde el año 2000 y hasta el 7-2-2017 en que le fueron revocados, ello unido al control del 33Ž95% del capital social, impide que se pueda apreciar su condición de trabajador asalariado hasta esa fecha.

Respecto a este último dato, el del porcentaje, obra en autos que el actor posee el 14Ž50% del capital social, no el 33Ž95%. No constando acreditada la declaración de incapacidad de sus familiares no es posible extender el control accionarial hasta las participaciones de su madre y hermano.

Respecto a los poderes, consta que primero D. Marco Antonio y luego D. Alexis , como administradores únicos de la empresa, confirieron poder de representación al actor que, en calidad de gerente, suscribió contratos, pólizas, efectuó comunicaciones y autorizó pagos de salarios, firmando incluso un contrato de arrendamiento de local de negocio entre DIRECCION000 C.B. y COHEGA S.A. en el que figura como comunero de la primera y representante de la segunda, lo que llevó a la interposición de una querella.

De estos datos, la parte demandada colige que desde el año 2000 y hasta febrero de 2017 la relación laboral común del actor se transformó en una de alta dirección.

El Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección dispone en su art. 1.2 que se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

El fundamento de esta relación laboral especial es la recíproca confianza de las partes (art. 2).

De conformidad con la doctrina unificada del Supremo en sentencias tales como la de 4-6-1999 (rec. 1972/1998 ), son presupuestos esenciales para la existencia de este tipo de relación laboral:

a) Que el trabajador participe en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial tales como concertar y ejecutar toda clase de actos y contratos necesarios para realizar el objeto social, incluidos los de carácter patrimonial o financiero, funciones de organización, dirección, gobierno y vigilancia de la marcha de la empresa, selección, contratación, dirección, retribución y despido del personal o representación de la sociedad en actos y contratos, en juicio y fuera de él ( SSTS 4-12-1986 , 24-2-1987 y 26-2-1990 )

b) Que el trabajador realice actividades relacionadas con los objetivos generales de la actividad empresarial, no habiendo subordinación en la prestación de servicios y ejerciendo poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa ( SSTS 24-1-1990 y 22-4-1997 )

c) Que el trabajador preste sus servicios con autonomía, sólo limitada por las instrucciones impartidas por el titular de la empresa, y plena responsabilidad, debiendo entenderse que los mandos intermedios se someten a relación laboral común ( STS 12-9-1990 ).

En resumen, concurren dos elementos en este tipo de relación laboral especial: uno objetivo, relativo al alcance y extensión de los poderes conferidos, y otro jerárquico que consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario ( STS 10-1-06 ).

De la prueba practicada se infiere que, efectivamente, desde que se le confirieron plenos poderes y hasta que estos le fueron revocados, el hoy demandante actuó con plena autonomía, sólo limitada a las instrucciones del órgano de administración, y plena responsabilidad, por lo que su relación laboral común iniciada en el año 1993 se transformó de facto de una relación laboral especial de alta dirección que volvió a transformarse en relación laboral común el 7-2-2017 con la revocación de poderes. No se accionó en su día contra esta novación o desistimiento unilateral del contrato de alta dirección, siendo objeto del presente procedimiento el despido disciplinario de 10-7-2017.

Han de analizarse pues las consecuencias a efectos indemnizatorios. Sobre este particular tuvo la oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo en un caso parecido analizado en la sentencia de 28 de junio de 2002, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2460/2001 , cuyo Fundamento de Derecho 7º,in fine, señala:

'El artículo 9.2 del RD 1382/1985 , dice que en el caso de que el trabajador vinculado con la empresa por un contrato de trabajo común hubiese accedido a la condición de alto cargo en la empresa, 'En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio'. En el caso de autos, el demandante pasó a la condición de personal de alta de dirección en la empresa el 4 de octubre de 1984 y cesó en ella el 26 de noviembre de 1997, sin que conste que hubiese pacto alguno sobre la situación que había de permanecer el contrato de trabajo ordinario iniciado el 2 de junio de 1974, por lo que, tal y como se desprende del precepto citado, esa relación quedó suspendida y al extinguirse en la fecha indicada, volvió a cobrar vida el primer vínculo laboral suspendido, de conformidad con lo que previene el número 3 del precepto citado, con arreglo al que '... el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción'. No consta que hubiese sido indemnizado ese período de alta dirección, pero terminada la misma en noviembre de 1997 y planteada la demanda de resolución de contrato en octubre de 2000, es manifiesto que en este momento había terminado el plazo de prescripción para pedir cualquier indemnización derivada de la terminación de la relación laboral especial, al aplicarse a ésta tanto el plazo de 20 días de caducidad de la acción de despido como la prescripción de un año prevista en el artículo 59 ET ( artículo 15.3 del RD 1382/1985 ).

En consecuencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina debe estimarse en este punto y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de modificar la indemnización señalada en la sentencia recurrida, pues si la relación laboral ordinaria se inició el 2 de junio de 1974 , se interrumpió 4 de octubre de 1984 , volvió a reanudarse el 26 de noviembre de 1997 y quedó extinguida en la sentencia de instancia por la que se estimó la demanda el 14 de diciembre de 2000 , el tiempo que ha de computarse para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 56.1 a), será de 10,33 años en el primer período y de 3,08 años en el segundo, lo que hace un total de 13,41 años, sobre el inalterado salario que consta en los hechos probados de la sentencia de instancia de 12.284 ptas. diarias, lo que supone la cantidad, salvo error, de 7.412.780 ptas. Sin costas'.

Así pues y descendiendo al caso de autos, donde tampoco consta se pactara formal y expresamente la transformación del vínculo laboral común en otro especial de alta dirección cuya finalización no fue denunciada en plazo, ha de entenderse que desde abril del año 2000 hasta que se revocaron formalmente los poderes el 7-2-2017 la relación laboral común quedó suspendida, debiendo excluirse del cómputo indemnizatorio, que se fija en dos periodos:

· 19-7-1933 a 4-4-2000, a razón de 45 días de salario por año de servicio

· 7-2-2017 a 10-7-2017, a razón de 33 días de salario por año de servicio

Conforme al salario obrante en las nóminas, la suma total de ambos periodos arroja una indemnización final de 39.678Ž97 euros (37.634Ž62 + 2.044Ž35).

QUINTO.-No ha lugar a establecer condena alguna respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro improcedente el despido de D. Luis Pedro ocurrido el 10-7-2017, condenando a la empresa COHEGA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET , o, a elección de aquella, a que le abone una indemnización de 39.678Ž97 euros.

No se hace pronunciamiento contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente atribuidas.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma. Caso de no ejercitarla, se entenderá que opta por la readmisión.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET , se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278 - 288 LRJS ).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS ).

Notifíquese esta resolución a las partes advirtiéndoles que la misma no es firme y que frente a ella pueden interponerrecurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, anunciándolo ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Para poder recurrir es indispensable que la parte que no ostente el carácter de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso acredite haberconsignado el importe de la condenaen la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Santander (c.c. número 32690000650500/2017), pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Al interponer el recurso, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber efectuado undepósitode 300 euros en la cuenta indicada. En caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos, todo ello según disponen los arts. 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Expídase testimonio de esta Sentencia que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrado que la dictó, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia, como Letrado de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.