Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5063/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 152/2021
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 3 de febrero de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Institut Català del Sòl (INCASOL), defendido por el letrado D. Alberto Carrillo Carrillo y representado por la procuradora D. ª María Luisa Noya Otero, contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 3291/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, de fecha 20 de noviembre de 2017, recaída en autos núm. 715/2016, seguidos a instancia de D. Pelayo contra el Institut Català del Sòl, el Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Ha sido parte recurrida D. Pelayo, representado por el procurador D. Jorge Deleito García y defendido por la letrada D.ª Lucía Perejuan Sánchez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 20 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
' 1º.- La parte demandante D. Pelayo, con DNI NUM000, prestó sus servicios a la empresa demandada desde el día 11/02/2020, con la categoría profesional de responsable y un salario bruto diario de 123,66 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
2º.- La Sala de lo Social del TSJ Cataluña dictó la sentencia de fecha 12/12/2012 en la que se desestima la demanda interpuesta por el Comité de empresa contra la impugnación del despido colectivo acordado por la empresa, que afectó a 170 personas de la plantilla de INCASOL y lo declaró ajustado a derechos. En esta sentencia se declararon probados los siguientes hechos, los cuales se trasladan a esta demanda a los efectos ilustrativos: 'PRIMERO.- Con fecha 23.05.12, en sesión extraordinaria, el Consejo de Administración del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (en adelante INCASÒL), adoptó los siguientes acuerdos: a) una nueva estructura organizativa de la entidad a tenor del Informe de reestructuración organizativa de 28.03.12; b) aprobar la Memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo; c) el documento a presentar en el Departament de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya; d) comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período de consultas legal; e) Proponer a la Autoridad laboral para que actúe de mediadora durante el período de consultas comunicándole la apertura de las mismas; f) Iniciar el proceso de contratación del Plan de recolocación a que se refiere el artículo 51.10 del Estatuto de los trabajadores, así como autorizar al Directo del INCASÒL lleve a término las actuaciones necesarias en el marco del procedimiento de despido colectivo que se inicia. SEGUNDO.- En fecha 29.05.12 INCASÒL presentó ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se comunicaba la decisión de proceder a la medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de 203 trabajadores por las causas de carácter organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, según se desprende de la Memoria explicativa que se adjunta al anexo de la comunicación de apertura del periodo de consultas (folios 342 a 387 de los autos y que aquí se da por reproducida). Junto con la solicitud INCASÒL adjuntaba los siguientes documentos que obran a los folios 185 a 949 de autos: 0. Informe jurídico fechado el 18.05.12 sobre el procedimiento a seguir a los efectos de tramitar un proceso de despido colectivo. 1. Memoria explicativa de fecha 18.05.12 sobre las causas que justificaban la extinción de los contratos de trabajo. 2. Estudio de la evolución del mercado inmobiliario en Cataluña en el período 2007/2011 y su incidencia en el valor de patrimonio de INCASÒL. 3. Informe económico de INCASÒL, elaborado en mayo 2012. 4. Informe de dimensionamiento de la plantilla, elaborado el 30.11.11. 5. Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12 6. Informe de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios económicos 2007/2011, el anteproyecto de presupuestos del ejercicio 2012 y el balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias cerrado a 31.03.12 7. Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de un servicio de recolocación externa a través de empresas autorizadas. TERCERO.- El período de consultas tuvo lugar entre el 29.05.12 y el 27.06.12. En esta cuya última fecha se firmó por las dos representaciones el Acta de finalización con el resultado de sin acuerdo que tuvo entrada en los Serveis Territorials d'Empresa i Ocupació el 28.06.12. (folio 2051 de los autos). Las reuniones -10- habidas entre la empresa INCASÒL y los representantes de los trabajadores tuvieron lugar en fechas de 29 de mayo, 5, 8. 12, 15, 19, 20, 22, 25 y 27 de junio, levantándose actas al efecto (folios 1.847 a 2.051 de autos). Dichas Actas se dan por reproducidas íntegramente. En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que, fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años. Asimismo, se acordó en período e consultas que en igualdad de condiciones no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23.05.12 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina de INCASÒL. En el Plan de recolocación, se incorpora un curso de idioma extranjero (inglés o francés) de acuerdo con el nivel de cada trabajador hasta un máximo de 300 euros por trabajador. Finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departament de Territori i Sostenibilitat. CUARTO.- En dicha acta final se informa a la representación social que con fecha 02.07.12 se iniciarán los trámites de comunicar las extinciones contractuales en relación con la lista definitiva que se efectuará una vez el acuerdo se hubiera adoptado por el Consejo de Administración. QUINTO.- Con fecha 29 de Junio de 2.012 la empresa INCASÒL comunica a la representación de los trabajadores el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 personas por causas económicas, productivas y organizativas según relación que adjunta y el de indemnizar las extinciones contractuales a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y límite de 12 mensualidades (folio 94 de los autos). Acuerdo que se da por reproducido íntegramente. SEXTO.- Con fecha 2 de Julio de 2012 la empresa comunica a los 170 trabajadores afectados el despido por causas productivas, económicas y organizativas (Doc. nº 3 obrante al folio 961 de autos consistente en CD). SÉPTIMO.- En fecha 11.07.12, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe en el que, en el punto 5 del mismo, como conclusión, señala que: 'Durante el período de consultas, las partes han negociado de buena fe y el actuante, en el desarrollo de sus actuaciones. No ha apreciado fraude, coacción o abuso de derecho' (folios 116 a 119 de autos). OCTAVO.- El financiamiento de la empresa INCASÒL proviene fundamentalmente de su actuación en el mercado inmobiliario, principalmente por la producción de suelo residencial y para actividades económicas, así como construcción y venta o alquiler de viviendas protegidas y rehabilitación urbana. Los recursos obtenidos de los presupuestos de la Generalitat son de carácter finalista destinados a proyectos específicos, no habiéndosele otorgado subvenciones de carácter general desde el año 2004. NOVENO.- En cuanto a inversiones avanzadas por la empresa INCASÒL, de ejercicios económicos anteriores, quedan pendientes de compensar (en millones de euros) 239,84 M€: 84,84 € por déficits del período 2004-2008 en programas de remodelación de barrios financiados por INCASÒL; 85,5€ en programas departamentales, ARES, subvenciones de viviendas, Sallent, el Carmelo y otras; 68,5 € por activos adquiridos por INCASÒL por encargos de diferentes Departaments (folio 1.872 de autos). DÉCIMO.- La cifra de negocio correspondiente a la ventas de suelo, pisos y locales, arrendamientos y prestaciones de servicios, en el ejercicio económico del año 2010 fue de 136.545.737,91€, mientras que en el año 2011 la cifra cayó a los 119.466.068,76€. (folio 400 de autos). UNDÉCIMO.- El endeudamiento de la empresa INCASÒL con entidades de crédito para hacer frente a sus necesidades operativas ha seguido una evolución progresiva por años en los siguientes valores, en millones de euros: año 2.007: 335,52€ año 2.008: 494,54€ año 2.009: 750,26€ año 2.010: 850,55€ año 2.011: 857,26€ (folio 399 de autos) DUODÉCIMO.- A su vez, la empresa INCASÒL se financia con el conjunto de la fianzas depositadas a devolver, contabilizadas como pasivo de la empresa a largo plazo a coste cero, cuyo importe asciende, a fecha de 31.12.11, 1.046 millones de euros (folio 399 vuelto de los autos). DÉCIMO TERCERO.- La plantilla del personal de la empresa a 31 de diciembre de 2.010 era de 473, a 31 de diciembre de 2.011 de 490 personas en total y a 31.05.12 era de 485 personas (folios 1958-1959 de autos). Al folio 434 vuelto de los autos consta como plantilla de personal para los años 2008-2009 la de 533 y 517 personas respectivamente. DÉCIMO CUARTO.- Como resultado del informe sobre dimensionamiento de la plantilla de personal de la empresa INCASÒL (folios 426 a 436 de autos), realizado a fecha de noviembre 2011, atendiendo a los indicadores de ingresos por ventas y de la inversión realizada, todo ello referido a los años 2000-2010/11, la plantilla óptima con los factores de corrección aplicados se sitúa en 266 personas, lo que situaría en 226 la cifra provisional de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo. DÉCIMO QUINTO.- En fecha 28.03.12 se realiza un Informe sobre reestructuración organizativa que afecta a todos los departamentos de la entidad INCASÒL (jurídico, comercial, patrimonio, suelo, coordinación técnica. edificación, técnico, de servicios, económico y financiero y de dirección) sobre el que se asienta la nueva estructura organizativa de la empresa (folios 407 a 424 de autos y que aquí se da por reproducido). Asimismo, INCASÒL ha efectuado con fecha 17.09.12 anuncio de contratación pública para la elaboración de un Plan económico y de viabilidad financiera de futuro. (folios 2.224 a 2.236, obrantes al ramo de prueba de la actora). DÉCIMO SEXTO.- En los tres últimos ejercicios económicos de la entidad INCASÒL las pérdidas económicas han sido del siguiente tenor sumando un total de cerca 158 millones de euros, previsión de pérdidas que se mantiene en el ejercicio 2012. (folio 400 e Informe de Auditoría de cuentas anuales, obrante a los folios 439 a 949 de autos): 1) ejercicio 2.011: 77.028.819,49 € 2) ejercicio 2.010: 46.032.868,78 € 3) ejercicio 2.009: 34.902.411,25 € DÉCIMO SÉPTIMO.- A su vez, la diferencia presupuestaria o previsión de ingresos y gastos en los tres últimos ejercicios entre los cobros reales y los pagos y gastos reales, cuyo resultado no constituye beneficios de la cuenta de explotación, sino mayor endeudamiento, (folio 403 vuelto de autos en relación con el folio 397 vuelto [pasivo no corriente]) corresponde a los siguientes importes: 1) ejercicio 2.009: 90.002.395,00 € 2) ejercicio 2.010: 46.686.748,00 € 3) ejercicio 2.011: 68.438.765,00 € DÉCIMO OCTAVO.- La empresa pública INCASÒL no dispone en el ejercicio 2011 de participaciones en empresas de grupo o asociadas (folio 910 de las actuaciones). Así, en primer lugar, la sociedad REMODELACIONS URBANES, S.A. (REURSA) fue absorbida por el INCASÒL en fecha 06.06.11, acordándose la disolución de la misma mediante la transmisión global de los activos y pasivos de aquélla así como el personal que formaba parte de su plantilla (folio 938 de los autos). En la empresa EQUACAT S. A. que tiene por actividad la explotación del canal olímpico de Catalunya (Castelldefells) el INCASÒL controla el 50% del capital social por importe de 648.500 €. DÉCIMO NOVENO.- A su vez, la empresa INCASÒL participa al 50% en Juntas o Consorcios urbanísticos promovidos por diferentes Ayuntamientos para la realización de actuaciones de desarrollo en los municipios en los que participa según relación que consta a los folios 910 y 911 de autos. Por otra parte, no consta acreditado que la empresa INCASÒL tenga algún tipo de participación en las empresas CIMALSA y WTC Cornellà de Llobregat. VIGÉSIMO.- Tanto a nivel de inversión en suelo (suelo residencial) y pisos como a nivel de ventas se ha producido una disminución en los últimos años en comparación con ejercicios precedentes. Así, respecto de la inversión para los años 2009- 2010 el total de la inversión fue de 386.600 y 257.000 euros, cuando en los dos años anteriores 2007-2008 había sido de 431.160 y 446.740 respectivamente. (folio 399 de autos correspondiente al Informe económico que se da por reproducido). VIGÉSIMO PRIMERO.- La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en una Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajos. Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla así como la evaluación individual y personal de cada trabajador obran en autos mediante CD informático (folio 961) que los contiene en los Anexos I y II, numerados de 1.391 a 1.397, y se dan aquí por reproducidas. VIGÉSIMO SEGUNDO.- Los trabajadores afectados ni el Comité conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada. VIGÉSIMO TERCERO.- La empresa INCASÒL en el curso del período de consultas con los representantes de los trabajadores presentó las bases para el concurso público para la adjudicación del Plan de Recolocación de 13.06.12, así como la adjudicación posterior a la empresa MOA, según consta en las Actas levantadas en el citado período a fechas 15 y 19.06.12 (folios 1.966 a 1.969 y 2.026 de autos) habiéndose incorporado al mencionado Plan alguna de las propuestas efectuadas por el Comité de Empresa (docs. obrantes en el CD que figura al folio 961 de autos). VIGÉSIMO CUARTO.- La indemnización ofrecida por la empresa INCASÒL para los trabajadores afectados por el despido colectivo era de 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades (folio 2047 de autos, Acta del período de consultas de 25.06.12). VIGÉSIMO QUINTO.- Son propuestas de actuación sobre las que la empresa INCASÒL ha de trabajar en un futuro según resulta del Informe económico que obra en autos (folios 367 a 372), las siguientes: a) reducir la carga financiera en unos 500 millones de euros; b) reducir los gastos de explotación y estructura alrededor de un 30%; c) reducir los gastos de personal en un 55% lo que supondría un ahorro de unos 14.6 millones de euros; d) abocar un proceso de nueva selección de los productos de inversión; y e) realización de un nuevo plan de ingresos'. Contra esta sentencia la parte actora interpuso recurso de casación y la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha de 18/11/2014 en la que desestimaba el recurso. En fecha de 10/02/2016 el Tribunal constitucional dictó un auto en el que no admitía a trámite el recurso de amparo interpuesto por el Comité de empresa.
3º.- En fecha de 02/07/2012 la empresa notificó a la parte demandante una carta en la que le comunicaba la decisión de extinguir la relación laboral, por causas objetivas, con efectos del mismo día 02/07/2012, El contenido de la carta, que era idéntico para todas las personas afectadas, a excepción de los datos personales, el importe de la indemnización y los parámetros que se tuvieron para su cálculo, se da por reproducido en los efectos expositivos y que consta incorporada en el CD que aporta la parte actora, así como en los folios 258-265. En cuanto a los criterios de afectación, la carta hace constar lo siguiente: 'Su afectación se ha hecho en base a criterios objetivos, transparentes e imparciales donde cada trabajador ha sido evaluado en los bloques de experiencia, competencias y áreas de conocimiento relacionadas con cada puesto de trabajo. Como resultado, cada persona ha obtenido una puntuación que ha servido para realizar la ordenación de los miembros de una misma categoría profesional y a la vez forman parte de una estructura organizativa concreta, no representando una puntuación -comparable con la puntuación global del resto de categorías y estructuras' La indemnización que se fijaba en la carta era de 25.708,61 euros, cantidad que el actor percibió efectivamente.
4º.- El actor presentó un escrito en el que pedía una copia de la valoración realizada por sus superiores, así como de la valoración de la persona o personas que optaban al mismo puesto y valoración que se sirvió para su afectación. La empresa envió una carta al actor de fecha de 16/07/2012 por la que le hacía llegar un 'informe Procedimiento y Evaluación del perfil profesional (criterios de afectación, valoración de lugar y descripción del puesto de trabajo) y un certificado de empresa a los efectos del SEPE Se dice en la carta que la puntuación final de todas las personas de su unidad organizativa no podían facilitársela por no contravenir lo que establece el art. 1 1 de la LOPD (folio 385).
5º.- En fecha 22/03/201 1 la empresa despidió a 19 personas, que lo impugnaron judicialmente y el Juzgado de lo Social nº 12 dictó la sentencia de fecha de 13/12/2011 (folios 433-446), en el procedimiento n.º 470/11, que declaraba la nulidad de los despidos. Según se hace constar en la sentencia, la elección de las personas despedidas no se hizo según los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino por el Criterio de 'prescindibilidad', y la calificó como de arbitraria (fundamento de derecho 4.0, apartados B y C). Valoró también la petición de improcedencia y reconoció, que no se había modificado la relación de puestos de trabajo o plantilla presupuestaria y que, en los casos de administraciones públicas, no se podían realizar despidos por causas económicas. La empresa interpuso recurso de suplicación contra la sentencia, si bien desistió del recurso por escrito presentado en fecha de 31/05/2012, y por Decreto de la Secretaria Judicial del TSJ de fecha 27/06/2012 se tuvo a la parte recurrente por desistida. Como consecuencia de la declaración de nulidad, el actor se reincorporó a la empresa a principios del mes de febrero de 2012.
6º.- El demandante interpuso demanda, junto con 14 personas más, contra el despido notificado el 02/07/2012, y recayó en el Juzgado de Io Social n o 12 (proc. 788/12). Este procedimiento quedó en suspenso hasta que se resolviera el procedimiento colectivo contra el despido colectivo. Una vez se dictó la sentencia definitiva y firme se acordó desarchivar el procedimiento y por este juzgado se acordó desacumular las demandas de los 15 demandantes por resolución de fecha 19/10/2016, notificada a la parte actora el 25/10/2016.
7º.- El demandante estaba integrado en el Departamento de Sòl; dentro de su categoría de responsable, había 40 personas con la misma categoría, de los que quedaron afectados 14. En el mes de mayo de 2012, cuando el actor fue valorado por el jefe del departamento, el Sr. Casimiro, cargo para el que fue nombrado el mes de septiembre de 2011, se tuvieron en cuenta los tres ejes de experiencia, competencias y áreas de conocimiento relacionadas con cada puesto de trabajo, pero no tuvo ninguna entrevista con el demandante; y sin que se pueda precisar con quién habló para puntuar al actor en estos tres ejes. Concretamente, en cuanto a las cargas de trabajo, que para todo el personal se hizo en el segundo semestre de 2011 (folio 380-384), no las pudo realizar porque el actor no había trabajado desde marzo de 2011 hasta febrero de 2012, y para hacerlas tuvo en cuenta las DPT (descripciones de puestos de trabajo) hechas en el año 2009.
8º.-El demandante encuadrado, a los efectos de valoración, con el grupo profesional de especialista. La valoración de la competencia en este grupo profesional se tenía que hacer sobre la base de 7 indicadores: identificación con INCASOL (corporativa), pensamiento analítico, iniciativa (corporativa), planificación y rigor, comunicación e influencia, orientación al servicio (corporativa) Y trabajo en equipo (corporativa); cada una tenía unos indicadores asociados que se tenían que valorar concretamente. La valoración de los conocimientos se establecía a partir del área de conocimiento en el cual estaba incluido el departamento, a continuación la especialidad y después, por cada especialidad, corresponde una materia. La valoración de la experiencia se tenía que hacer a partir de la descripción de funciones que se hizo en el segundo semestre de 2011, y se realizaba por cada jefe conjuntamente con el trabajador que desarrolla el puesto de trabajo en concreto, (folios 380-384)..
9º.- El actor fue valorado en competencias con una media de 2,83 puntos sobre 4, que es la media de tres indicadores: pensamiento analítico, planificación y rigor y comunicación e influencia (folios 371). En experiencia con 2 sobre 4 -realiza con éxito un 50 % de sus funciones-, y en conocimientos con 1,46 sobre 4, sin que conste cómo se llega a este resultado. En total, la puntuación fue de 6,3 puntos, (folio 383).
10º.- La parte actora formuló reclamación previa'.
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Estimo, en parte, la demanda presentada por Pelayo, contra el Institut Català del Sòl (INCASOL), Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, sobre despido, declaro la improcedencia del despido de la parte demandante realizado con efectos del día 02/07/2012, y en consecuencia: 1.º- Condeno al Institut Català del Sòl (INCASOL) a que opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o, en caso contrario, que le abone la indemnización de 57.811,05 euros, de los que se debería descontar la percibida de 25.708,61 euros, siendo la diferencia de 32.102,44 euros. Se advierte a la parte demandada de que la opción la debe realizar en el plazo de cinco días y, si no lo hace así, se entiende que opta por la readmisión. 2.º- En caso de que opte por la readmisión, debe abonar al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la reincorporación a su puesto de trabajo a razón del salario de 123,66 euros diarios. 3.º- Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, ya que ninguna responsabilidad puede derivarse de este procedimiento'.
SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el actor e INCASOL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUT CATALÀ DEL SÒL y por el trabajador D. Pelayo contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona en autos núm. 715/2016, sobre despido objetivo, promovidos por D. Pelayo contra el INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (INCASÒL), y FOGASA, con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en su integridad'.
TERCERO.-Por INCASOL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de julio de 2018 -rec. 2997/2018-. Considera el recurrente que la sentencia impugnada infringe los artículos 121.1 y 124.13 LRJS, en relación con el art. 51.1 ET y el art. 3.1 g), 11 y 12, en relación a los arts. 34, 38 y 41 del RD 1483/2012, y 51.2 sobre los criterios de designación de los trabajadores afectados.
CUARTO.-Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que el recurso debe ser declarado improcedente.
QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de determinar si es conforme a derecho la selección del demandante como uno de los trabajadores cuya relación laboral debía extinguirse a consecuencia del despido colectivo de la empresa que afectaba a un total de 170 personas.
Y ello en función de que su específica evaluación se hubiere o no realizado de conformidad con los parámetros que quedaron fijados en el expediente de despido colectivo, para la valoración de cada uno de los 3 criterios de afectación fijados a tal efecto, competencias, conocimientos y experiencias.
La sentencia del Juzgado de lo Social estima en parte la demanda y califica el despido como improcedente, porque entiende que la evaluación del actor no se realizó conforme a los criterios establecidos en el Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajo, aplicable a tal respecto.
El recurso de suplicación la empresa - al igual que el del trabajador que interesaba la declaración de nulidad del despido-, es desestimado en la sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña de 5 de octubre de 2018, rec. 3291/2018, frente a la que recurre la empleadora en casación para la unificación de doctrina.
2.- Denuncia el recurso infracción de los arts. 121.1 y 124.13 LRJS, en relación con el art. 51.1 ET y los arts. 3.1 g) 11 y 12, en relación con los arts. 34, 38 y 41 RD 1483/2012, y 51.2 ET, en lo relativo a los criterios de designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo.
Sostiene que en el caso del demandante se han aplicado correctamente los criterios de afectación por los que debía regirse aquella designación, de igual manera que en los 55 asuntos en los que, hasta la fecha, la Sala Social del TSJ de Cataluña ha confirmado las sentencias de los Juzgados de lo Social que así lo han establecido respecto a otros trabajadores afectados por el mismo despido colectivo.
Invoca de contraste una de tales sentencias de dicha Sala, la de 16 de julio de 2018, dictada en el rec. 2997/2018.
3.- El Ministerio Fiscal y la parte recurrida interesan la desestimación del recurso, por no concurrir el presupuesto de contradicción.
SEGUNDO. 1.-Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.
2.- En lo que debemos empezar señalando que el despido colectivo del que trae causa el litigio fue calificado como ajustado a derecho en sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña de 19/12/2012, confirmada en STS 18-11-2014, rec. 160/2013.
Respecto a la cuestión relativa al establecimiento de los criterios de afectación individual del despido colectivo, decimos en dicha sentencia que los trabajadores fueron evaluados conforme a criterios preestablecidos formalmente en un Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudios de cargas de trabajo; que esta materia no es objeto del procedimiento de despido colectivo; y que queda a salvo el derecho de cada uno de los afectados de suscitar el oportuno proceso judicial de carácter individual.
3.- Con esa base, las dos sentencias en comparación se pronuncian efectivamente sobre una misma cuestión, cual es la de determinar si a los trabajadores demandantes en cada uno de los casos le han sido correctamente aplicados esos criterios de afectación individual por los que se rige el despido colectivo, conforme a aquel manual de competencias, mapa de conocimientos y estudio de cargas de trabajo.
La similitud es por lo tanto evidente, ya que se trata del mismo despido colectivo y de valorar la correcta aplicación de los criterios individuales de afectación por los que debe regirse.
La sentencia recurrida ha llegado a la conclusión de que en ese asunto no se han seguido debidamente tales criterios, y por ese motivo califica el despido como improcedente. Mientras que la de contraste alcanza el resultado contrario, por entender que en aquel supuesto se utilizaron adecuadamente esos mismos parámetros.
Es verdad, como bien dice el recurso, que la mayoría de las sentencias dictadas por la Sala Social del TSJ de Cataluña respecto a otros trabajadores de la misma empresa afectados por el despido colectivo, coinciden en convalidar la decisión empresarial por considerar que se aplicaron correctamente los criterios de afectación individual.
Así lo ponen de manifiesto tanto la sentencia referencial como la recurrida, por lo que el análisis de la contradicción debe residenciarse en la posible concurrencia de circunstancias específicas que pudieren justificar suficientemente la distinta solución aplicada en esta última.
En lo que debemos ofrecer una última observación, y es la de que ambas sentencias razonan pormenorizadamente cada uno de sus pronunciamientos, para ofrecer un análisis muy detallado de los elementos de hecho que en cada caso han tenido en cuenta para resolver el recurso de la empresa.
Una vez expuestas estas reflexiones pasamos a identificar los elementos relevantes de cada una de las sentencias en comparación.
4.- Para fundamentar su decisión, la recurrida señala que la sentencia de instancia declara probado que la valoración del actor se efectuó teniendo en cuenta tres ejes, 'experiencia', 'competencias' y 'áreas de conocimiento' y que en el apartado relativo a las 'competencias', no se efectuó una adecuada valoración porque en el Manual de Competencias se definen una serie de parámetros, 7 en total (hecho probado 8º), de los que al actor sólo se le valoran 3.
Explica seguidamente que esa afirmación ha sido combatida por la empresa en el recurso de suplicación, pero que su alegación no tiene reflejo en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, ni se solicita su introducción por la vía adecuada. De lo que concluye que ese alegato no puede tenerse por cierto, debiendo concluirse que al trabajador únicamente se le valoraron 3 de los 7 parámetros.
En cuanto a la valoración efectuada de los 'Conocimientos', señala que se establecía a partir del área de conocimiento en el que estaba incluido el departamento, a continuación la especialidad, y después por cada especialidad correspondiente a la materia (hecho probado 8º).
Seguidamente detalla que la sentencia recurrida aprecia que se le asigna al trabajador una puntuación sin motivación alguna, lo que le impide formular ningún tipo de oposición.
Y, por último, en la valoración de la experiencia, destaca la singularidad de que la sentencia da por probado que se hiciera sin tan siquiera hablar con el actor y sobre la base de una DLT efectuada en el segundo semestre de 2011, cuando no estaba trabajando, por lo que no pudo hacerse con su participación, tal y como se exigía en los criterios de selección.
Con base en estas consideraciones concluye que 'Atendiendo a los hechos expuestos, relativos a que 'La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en Manual de competencias, Mapa de Conocimientos y Estudio de cargas' y que, concretamente, el actor no fue evaluado conforme a los mismos, tal y como se razona en la sentencia recurrida sobre la base de la prueba aportada, valoración que no ha quedado desvirtuada por la empresa recurrente, debe colegirse que la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos alegados por la parte recurrente, por lo que procede la desestimación del motivo'.
Señala finalmente en su FD 6, que ' en esta sentencia nos separamos del criterio general seguido por la Sala y ello porque en los supuestos sometidos hasta el momento a nuestra consideración no se planteaba la cuestión que constituye el nudo gordiano de la sentencia recurrida, en concreto, lo relativo a que la concreta valoración del actor no se efectuó conforme a los manuales que sirvieron de base a la evaluación de los trabajadores, para su selección en el procedimiento de despido colectivo'.
A lo que añade una última consideración de especial relevancia para la resolución del asunto: 'Además, en todo caso, la empresa recurrente no combate en modo alguno el hecho probado octavo, en lo referente a que la valoración de la 'competencia' se debía hacer en base a siete indicadores (hecho probado octavo) y a que al actor sólo se le valoraron tres indicadores (hecho probado noveno), ni lo relativo a que la fijación de las funciones para valorar la 'experiencia' debía hacerse conjuntamente entre el trabajador y el Cap de departament lo que, en su caso, no fue posible porque el actor se reincorporó después del segundo semestre de 2011, que fue cuando se efectuó esa valoración'.
5.- La sentencia referencial recoge igualmente que los criterios de afectación se basan en esos mismos parámetros de competencia, conocimientos y experiencia; estima la revisión del hecho probado octavo conforme a lo solicitado por la empresa en su recurso; explica seguidamente que en ese caso no hay dato alguno que permita entender que no se ha actuado con objetividad e imparcialidad; y concluye definitivamente que se ha efectuado correctamente la valoración de cada uno de aquellos tres parámetros anteriormente indicados.
TERCERO. 1.- Como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe, hay un dato diferencial singularmente relevante en el análisis de la contradicción, cual es la circunstancia de que la sentencia recurrida ha puesto especial énfasis en destacar que la empresa no combate en suplicación el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, en el que se deja constancia de que la evaluación de la 'competencia' se debía de hacer en base a siete indicadores y al actor sólo se le valoraron tres indicadores; ni en lo relativo a que la valoración de la 'experiencia' se realizó asimismo de manera indebida, al no hacerse conjuntamente con el jefe del departamento.
Por el contrario, en el caso de la sentencia referencial la empresa tuvo especial cuidado al solicitar expresamente en suplicación la revisión de ese mismo hecho probado octavo. La Sala accede a dicha petición, y detalla en el FD 1 la singular relevancia que ello ha de tener en la resolución del asunto.
2.- A lo que debemos añadir, que la recurrida ha justificado expresamente las razones por las que se aparta del criterio general seguido por el mismo órgano judicial en el caso de otros trabajadores, ante el hecho de que en ese asunto ha quedado probado que la concreta valoración del demandante no se efectuó conforme a los manuales que sirvieron para evaluar a todos los trabajadores, a efectos de su afectación individual en el procedimiento de despido colectivo.
Al contrario de la conclusión que finalmente que alcanza la sentencia de contraste, en la que específicamente se concluye, que el proceso de evaluación del trabajador se realizó de acuerdo con los criterios de valoración aplicables.
No es posible conocer las razones que llevaron a la empresa a formular un distinto recurso de suplicación en dos asuntos sustancialmente idénticos, pero el resultado que de ello se desprende no es otro que el de generar finalmente dos situaciones jurídicas bien diferenciadas. En el asunto de la recurrida queda probado que el trabajador no fue correctamente evaluado; mientras que en el supuesto de la referencial se acredita lo contrario.
Esto hace que no haya doctrinas contradictorias que debamos unificar, en tanto que el diferente resultado al que llegan las sentencias en comparación es consecuencia de las distintas circunstancias de hecho que se han considerado probadas en cada uno de los asuntos.
CUARTO.Conforme a lo razonado, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, la inexistencia de contradicción impone la desestimación del recurso, para declarar la firmeza de la sentencia recurrida. Con imposición a la recurrente de las costas en cuantía de 1.500 euros.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Institut Català del Sòl (INCASOL), contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 3291/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, de fecha 20 de noviembre de 2017, recaída en autos núm. 715/2016, seguidos a instancia de D. Pelayo contra el Institut Català del Sòl, el Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, para declarar la firmeza de la misma. Con imposición de costas a la empresa recurrente en cuantía de 1.500 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
