Sentencia Social Nº 1520/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8591/2007 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0013347

mi

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 20 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1520/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Eva frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 26 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 315/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 02 de mayo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Eva frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre jubilación, y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Catalunya, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss de la LPL .

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Eva , nacida el 15/07/1940, se halla afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM000 . (no controvertido)

SEGUNDO.- La actora cotizó en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 11/08/1954 hasta el 18/04/58 un total de 1.236 días, y en el RETA desde el 01/09/73 al 31/12/83 y del 01/01/87 al 31/10/90, un total de 5174 días. (informe de vida laboral folio 42)

TERCERO.- La demandante permaneció inscrita como demandante de empleo desde el 16/11/90 al 11/11/92. (folio 19)

CUARTO.- Solicitó la actora en fecha 24/01/07 el reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación. El INSS, por resolución de 24/01/2007, resolvió denegar el derecho de la actora a la pensión de jubilación del régimen general de la Seguridad Social por no reunir el periodo mínimo de cotización de dos años dentro de los quince anteriores a la solicitud. (folio 31)

QUINTO.- En fecha 22/02/07 la demandante formuló reclamación previa contra la resolución aludida en el Hecho Probado anterior, alegando que el hecho causante es el día 11/11/90 en que se inscribió como demandante de empleo. La reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 09/03/07. (folio 39)

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada, para el caso de estimación de la demanda, asciende a 496,88 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 24/10/06 y el porcentaje del 59%. (no controvertido)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer Motivo, formulado al amparo de lo previsto en el apartado b) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales que obran en el expediente, solicita el recurente la revisión del hecho cuarto en el siguiente sentido: " Solicitó la actora en fecha 24/01/07 el reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación, estando en el momento de la solicitud en situación de alta o asimilada al alta "

El Motivo, claro es, se desestima, al ser la propuesta modificativa una cuestión jurídica y, por tanto, su incorporación resultaría claramente predeterminante del fallo, lo que resulta completamente inadmisible en la vía elegida, que únicamente puede contemplar datos fácticos y no jurídicos.

SEGUNDO.- En su segundo Motivo, al amparo de lo preceptuado en el apartado c) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, considera el recurrente se han infringido una serie de normas que cataloga en diversos apartados: A) Violación por aplicación indebida del artº 161 a y b) y 6 y Disposición adicional octava de la Ley General de la Seguridad social, aprobada pro Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el apartado uno del artº 4 y el art. 13 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , en relación con el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ; B) Violación por aplicación indebida del artº 125 LGSS , artº 1,2 OM 18-1-1967, Disp. Ad. 2ª R.D. 1799/1985 ; OM TAS/4033/2004; C) Violación por aplicación indebida de la Disp. Trans. 3ª. 1.2 ; R.D.L 5/1998 ; L 47/1998; R.D. 1132/2002 disp. Adi. 2ª y disp. Trans. 1, disp. Trans. 1ª 9 OM 18-1-1967 ;D) Violación pore aplicación indebida de la jurisprudencia y doctrina judicial que cita en dicho apaprado y en los siguientes E) y F)

Dada la relación del conjunto normativo y jurisprudencial mencionado, se pasa a su análisis conjunto.

Viene a sostener el recurrente, en primer término, que siendo su situación de asimilada al alta, el hecho causante es el momento en que cesó la obligación de cotizar, que cifra en 11-11-1990, en cuyo momento estaba de alta en el servicio de empleo; y, de no estarse de acuerdo con ello, entiende que la fecha del hecho causante sería el 15-7-2000 en que cumplió los 60 años. En ambos supuestos acreditaría la carencia específica. Cita doctrina en unificación en que, según alude, se considera asimilada al alta la situación de paro sin inscripción en la oficina de empleo, o de flexibilización en la inscripción como demandante de empleo para mayores de 52 años, citando doctrina de esta Sala de flexibilización en dicha demanda de empleo, en supuesto de incapacidad permanente.

Rechazando de entrada la jurisprudencia que cita, en cuanto una no entra a conocer en el fondo de la cuestión planteada por no darse la contradicción requerida y las otras contemplan supuestos distintos al presente, a lo que siempre se habrá de estar por el evidente casuismo en tales cuestiones. Lo único cierto es que en el presente caso se ha de partir de la premisa apuntada en la sentencia en su hecho tercero de que la demandante permaneció inscrita como demandante de empleo desde el 16/11/1990 al 11/11/1992; y que desde entonces hasta la solicitud de la prestación en fecha 24-01-2007 ( h. cuarto ), ha permanecido ajena al sistema de la Seguridad Social. Lo que bien expresa la sentencia al decir: " que por ello no puede entenderse su paro de involuntario a los efectos de considerar su situación como asimilada al alta, al haber permanecido totalmente alejada del mundo laboral durante más de catorce años."

Sobre tales extremos se ha de partir, se insiste, de que aquí la demandante no reúne en el momento de la solicitud de la pensión de jubilación el requisito de alta o situación asimilada al alta, haciendo con ello entrar en juego el mandato contemplado en el artículo 161.3 de la LGSS ( antes de la Ley 40/2007 ap 5 ), que condiciona el reconocimiento del derecho al cumplimiento de los presupuestos exigidos en el apartado I del precitado artículo, esto es, haber cumplido la edad de 65 años y tener cubierta la cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho; y éste presupuesto no lo reúne la actora, visto que sus últimas cotizaciones se remontan al 11-11-1992. El hecho de que no hayan existido más cotizaciones hasta el momento de la solicitud, el 24-01-2007 , obliga a presumir una voluntad contraria al animus laborandi( STSJ Asturias 18-5-2007 ). La consecuencia que de ello se deriva es que tampoco puede localizarse el exigido período de dos años de carencia específica dentro de los quince años anteriores al hecho causante, que no es otro que el de la solicitud para quienes se encuentren en tal momento en situación de no alta o asimilada ( artº 3 b) c' ) O.18-1-1967; artº 3.2 R.D. 1647/1997 )

Alega subsidiariamente que en el año 2000 sí tenía 60 años y los requisitos para acceder a la pensión de la jubilación anticipada y con ello los dos años de cotización en los últimos quince.

La doctrina judicial ya ha señalado (STSJ Asturias 5-6-06 ) que olvida ese argumento que no hay, en ninguna situación de las previstas por la Ley, jubilación sin solicitud del interesado, bien acompañada del cumplimiento de los requisitos de carencia, edad y cese en el trabajo para el supuesto de alta, bien de los dos primeros en los de situación asimilada y de no alta.

Tanto la cuestión del hecho causante como la de la imprescriptibilidad, para el supuesto de situación asimilada como la de no alta, se resolvió en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de 28-10-94 , dictada en vigencia del Real Decreto 1647/97 , al establecer la fijación del hecho causante para la situación de no alta en la fecha de la solicitud.

La expresada Sentencia unifica doctrina en el sentido de efectuar el cómputo de los dos años de carencia específica desde la solicitud hacia atrás, sin que pusiera tacha alguna de legalidad del citado Real Decreto, de modo que siempre deberán cubrirse 2 años de carencia específica dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, que no es otro aquí, como llevamos afirmando, que el de la solicitud.

Por lo expuesto y razonado, la sentencia que se atuvo a la referida doctrina se ajustó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente apliación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Eva , contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2007, del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona, en los autos 315/07 promovidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.