Sentencia Social Nº 1520/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 628/12 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 10 de mayo de 2012 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1520/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Consuelo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, Autos nº 705/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. María Consuelo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/12/11, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- María Consuelo , nacida el NUM000 /1952, con NASS NUM001 , presta servicios como empleada del hogar, estando incluido en el Régimen Especial de la Seguridad Social de empleadas del hogar y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización.

Su base reguladora para la Incapacidad Permanente Total es de 354,46 ?.

SEGUNDO.- Por solicitud del ahora actor en fecha 10/3/11 el INSS inició expediente de Incapacidad Permanente (IP) y tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 23/3/11 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: "Hernia discal discal L4-L5. Omalgia bilateral de predominio derecho. Diagnosticada de tendinitis de hombros. Las previas".

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: "para grandes sobrecargas del raquis lumbar" (f. 9 del expediente)

A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución el 28/3/11 denegando la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente... (f. 9 del expediente).

TERCERO.- A la trabajadora se le han tramitado por el INSS dos expedientes previos de IPT, siéndole denegado el reconocimiento de la incapacidad reclamada:

En 2006 sobre las siguientes limitaciones "vértigo periférico de larga evolución. Hipoacusia derecha y acúfenos. Diagnosticada de enfermedad de Méniere, pendiente de timapanotomía exploradora. Cervicalgia y lumbalgia mecánica".

En 2010: "hernia discal L4-L5 extruída. Lumboartrosis. Cervicalgia grado HI de la OMS. Las previas".

CUARTO.- La actora ha sido objeto de varias bajas laborales por intervención quirúrgica (material osteosíntesis pie izquierdo) y lumbago.

QUINTO.- En informe pericial de parte adjunto a su ramo de prueba (doc. 1) se establecen las siguientes limitaciones funcionales:

Incompatibilidad física para la bipedestacion estacionaria y deambulación mantenida con limitación de cualquier tarea que implique una sobrecarga mínima de la columna lumbar.

Persistencia de la inestabilidad por síndrome vertiginoso.

Pérdida de la audición por hipoacusia derecha marcada del 73% en oído derecho.

Pérdida de visión en ojo derecho del 60%.

SEXTO.- La actora presenta las limitaciones descritas con el EVI, no estando impedida para la deambulación y bipedestacion prolongada, con movilidad y fuerza conservadas a nivel de articulaciones y específicamente en el raquis lumbar, sin apreciable afectación de la base articular, pudiendo utilizar prótesis correctoras para las afecciones visuales y a nivel metatarsiano.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, empleada de Hogar de 59 años de edad, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente Total, pretensión que ha sido desestimada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza la demandante en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, ambos formulados con amparo procesal en la letra c) del Art. 191de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: Los dos motivos del recurso, por su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, y en ellos se denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia dictada en la materia.

La recurrente parte de un cuadro de lesiones que no ha sido acogido en su integridad en la declaración de Hechos Probados, por lo que, no existiendo razón para cambiar la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador "a quo", al no evidenciarse error patente en la misma, ni la existencia de documento del que de forma clara se constate su privilegio probatorio, se mantienen las secuelas determinadas en la declaración de probanzas.

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría.

Examinada la situación de la demandante, del inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada se constata que padece hernia discal L4-L5 extruída, lumboartrosis, cervicalgia grado HI de la OMS, así como las secuelas que se evidenciaron en una previa denegación de la situación de Incapacidad Permanente en el año 2006 (vértigo periférico de larga evolución, hipoacusia derecha y acúfenos, enfermedad de Méniere, pendiente de timpanotomía exploradora, cervicalgia y lumbalgia mecánica).

El cuadro descrito muestra la dificultad para la ejecución de trabajos en los que se realicen importantes esfuerzos de columna en los niveles afectados, sobrecarga, o deambulación constante, no pudiendo considerarse sin embargo que las tareas de empleada de hogar sean de imposible realización en este caso, todas vez que no se ha constatado la existencia de radiculopatía, ni la hipoacusia es de tal intensidad que impida la comunicación, ni se conoce la frecuencia de los vértigos, ni el trabajo coloca al productor en situación en la que tales vértigos puedan conllevar peligro para aquél.

En consecuencia, aun cuando la enfermedad pueda ocasionar algias múltiples, requerirán atención en fase de agudización clínica, pero entre tanto la situación de la demandante no es de intensidad tal que no le permita la ejecución de las tareas fundamentales de su profesión de empleada de hogar, conclusión que impone la desestimación del recurso entablado.

TERCERO: La recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, por litigar en su condición de beneficiaria de la Seguridad Social, lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. María Consuelo contra la sentencia de fecha 15/12/11, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Córdoba , Autos nº 705/11, seguidos a instancia de Dª. María Consuelo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos".

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción".

c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 17 de mayo de 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe