Sentencia Social Nº 1520/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130013752

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1071/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 989/2013

Recurrente: Elias

Representante: ANTONIO CAMACHO CRESPILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ

Recurso de Suplicación número 1071/2015

Sentencia número 1520/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a quince de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 19 de febrero de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Elias , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Antonio Camacho Crespillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de diciembre de 2013, don Elias presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabade que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total o parcial, para la profesión de cajero-reponedor de supermercado, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, incoándose el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 989/2013 , en el que se celebró el juicio correspondiente el 16 de febrero de 2015.

TERCERO.-El 19 de febrero de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Elias contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SE ACUERDA:

1.- Revocar la resolución de 30 de agosto de 2013 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Declarar a D. Elias en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de cajero reponedor, derivada de enfermedad común.

3.- Condenar al INSS a estar y pasar por esta declaración, así al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de mil noventa y nueve con euros con treinta y cinco céntimos de euro (1099,35 Â?) mensuales, con los incrementos, mínimos, mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan, y con efectos económicos desde el 27 de agosto de 2013.

CUARTO.-En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Elias (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1975, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrito en el régimen general, siendo su profesión cajero reponedor y su base reguladora 1099,35 euros mensuales.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 .

III.- El 22 de agosto de 2013 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como Deficiencias más significativas: 'Patología degenerativa de columna lumbar, con mielopatía a nivel C4-C5, intervenida quirúrgicamente con colocación de espaciador y placa en 2011. Cervicalgia residual.'

El informe finaliza con estas conclusiones: 'Puede presentar limitaciones para actividades de muy intensa carga mecánica de columna vertebral, sobre todo en fases de agudización'.

IV.- El 27 de agosto de 2013, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común) la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 30 de agosto de 2013.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, fue desestimada por resolución de 30 de octubre de 2013.

VI.- D. Elias presentaba en agosto de 2013 patología degenerativa de columna lumbar, con mielopatía a nivel C4-C5, intervenida quirúrgicamente con colocación de espaciador y placa en 2011y cervicalgia con mielopatía residual.

QUINTO.-El 4 de marzo de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba la petición principal de su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 8 de junio de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó -parcialmente- la demanda formulada por el trabajador, declarándolo en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de cajero reponedor, por considerar esencialmente que aún le restaba capacidad residual suficiente para llevar a cabo actividades sedentarias y livianas. Contra dicha decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión fáctica y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa«la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas», por entender que «nos encontramos ante una incapacidad permanente absoluta», e identificando a continuación diversos documentos aportados con sendos escritos de 22 de septiembre y 11 de diciembre de 2014 -aun cuando no se mencionen los folios de las actuaciones en las que se hallan tales pruebas, además de la «la testifical» del perito médico que compareció en el acto del juicio.

TERCERO.-El modo en el que la parte recurrente formaliza el motivo de revisión, también el de orden sustantivo, recomienda recordar cuál es la regulación del recurso de suplicación.

Así, el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], bajo el epígrafe,Objeto del recurso de suplicación, establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por otro lado, el artículo 196.2 de la LRJS establece queen el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidos. En todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.Y en el apartado 3 de dicho precepto se establece quetambién habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

CUARTO.-A la vista de la anterior regulación, el motivo de revisión no puede ser acogido pues el mismo -abstracción hecha de que se base en documentos de fecha muy posterior a la del hecho causante de la prestación-, carece de la propuesta de redacción alternativa que dar a la versión judicial, que, por ello, ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Un segundo motivo de suplicación, sin apoyo en apartado alguno del artículo 193 de la LRJS , pero citando la «jurisprudencia aplicable al caso», representada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de junio de 1987 [ROJ: STS 4352/1987 ], lleva a la parte recurrente a defender aquella situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, por la concurrencia no sólo de enfermedades degenerativas, sino por el trastorno depresivo que afirma padecer.

SEXTO.-Debe comenzar por señalarse que, aun la cita jurisprudencial, el motivo de infracción ha de entenderse fundamentado, si acaso sea implícitamente, en la norma jurídica que dicha doctrina interpreta en orden a su aplicación, en este caso, los artículo 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS].

Senado lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en dichos preceptos -el 137.5, en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquellasituación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...)que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SÉPTIMO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- se desprende que se está ante un trabajador de 37 años de edad en la fecha del hecho causante (agosto de 2013), de profesión cajero reponedor, que padecíapatología degenerativa de columna lumbar, con mielopatía a nivel C4-C5, intervenida quirúrgicamente con colocación de espaciador y placa en 2011 y cervicalgia con mielopatía residual, y al que la sentencia de instancia le reconoció la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión, por considerar esencialmente que aún le restaba capacidad residual suficiente para llevar a cabo actividades sedentarias y livianas.

OCTAVO.-La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues aquella lesión cervical presenta rasgos de intensidad y gravedad suficientes para justificar el reconocimiento de su completa incapacidad. Y ello debe ser así porque la mielopátía constatada -recuérdese, la compresión de la médula espinal en el cuello- persiste tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido don Elias , espaciador y fijador que, sin embargo no han evitado los efectos de dicha alteración nerviosa y medular. Como gráficamente expresaba el informe de la entidad colaboradora, que realizó la propuesta de incapacidad que dio lugar al expediente tramitado, en el que se afirma queel paciente no puede realizar ningún tipo de trabajo que le obligue a la sedestación o bipedestación prolongada que le pueda producir strees sobre columna cervical(folio 60).

Por todo lo anterior, al no reconocerse el grado absoluto de la incapacidad permanente, se infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a estimar el motivo de suplicación.

NOVENO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Elias y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 19 de febrero de 2015 .

II.-Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 30 de agosto de 2013.

III.-Se declara a don Arturo en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.-Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de mil noventa y nueve euros con treinta y cinco céntimos (1.099,35 Â?), y con efectos económicos desde el 27 de agosto de 2013.

V.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 087015; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 087015. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así, por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.