Sentencia Social Nº 1521/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 762/2010 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.762/2010, interpuesto por D. Miguel Ángel , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Arrecife en los Autos No 927/2009 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Miguel Ángel , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandadas FOGASA y CASEUR y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 25 de febrero de 2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Miguel Ángel ingresó a trabajar por cuenta y dependencia de la empresa GARDEN CARE S.L., con una antigüedad de 6 de febrero de 2001, siendo subrogado en la empresa CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A., (CASEUR) en fecha 10 de julio de 2007. Actualmente presta sus servicios para la empresa demandada con una categoría profesional de auxiliar de jardinería y con un salario bruto diario de 51,64 euros con prorrata de pagas extras, según resulta de las nóminas de la actora.

SEGUNDO.- Desde el inicio de su relación laboral el actor ha percibido en nómina en concepto de ' mejora voluntaria' y desde el 31 de julio de 2007 en concepto de 'incentivos' la cantidad mensual de 149,61 euros, cantidad que desde el mes de febrero de 2009 se redujo a 94,02 euros y desde el mes de septiembre de 2009 se ha dejado de abonar. Dicho plus también lo percibía el actor tanto en vacaciones como en situaciones de incapacidad temporal.

TERCERO.- Con fecha 10 de agosto de 2009 el actor recibió escrito de la empresa demandada, de fecha 30 de julio de 2009, en el que consta:'...Muy senor nuestro:

En contestación a su escrito de fecha 29 de Mayo de 2009, donde Vd manifiesta que hasta el mes de Enero de 2009, percibía en concepto de incentivo la cantidad de 149,61€ y que desde el mes de Febrero está percibiendo 94,02€ por lo tanto esta Entidad le adeudaba desde el mes de Febrero 55,49€. Debo recordarle que en concepto de incentivo, el convenio de Jardinería donde Vd se encuentra encuadrado no recoge el pago de cantidad alguna.

Por todo ello, le manifiesto que en dicha fecha se le aplico lo previsto en el Artículo 6 del vigente convenio, cobre compensación y absorción.'.

CUARTO.- Según el Convenio Colectivo aplicable, el Convenio Colectivo estatal de Jardinería 2004-2009(BOE 17/07/2006), y las Tablas Salariales de 2009(BOE 18/03/2008), el salario anual que le correspondería cobrar al actor por retribuciones fijas(salario base, antigüedad, lavado de ropa y transporte) para la anualidad de 2009 ascendía a la cantidad de 13.614,60 euros. Dicho Convenio regula en su artículo 6 la absorción y compensación.

QUINTO.- El actor durante la anualidad de 2009 ha cobrado en concepto de salario anual por retribuciones fijas(salario base, antigüedad, lavado de ropa y transporte) la cantidad de 14.699, 88 euros. Asimismo ha percibido la cantidad que se refleja en sus nóminas, obrantes en autos y que se dan aquí por reproducida, en concepto de pagas extras y de retribuciones variables por horas extra nocturnas y plus tóxico.

QUINTO.- Con fecha 27 de octubre de 2009 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyos acto tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2009 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel contra CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A.,(CASEUR) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos deducidos contra ella.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Miguel Ángel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel , quien reclama el derecho a percibir el concepto de incentivo y a percibir la cantidad de 538,74 euros por el periodo 01/02/09 a 30/07/2009.

Y absolviéndose a CANARIOS DE SERVICIOS URBANOS, S.A. (CASEUR) y el FOGASA, de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor, D. Miguel Ángel , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se estime la demanda en los términos expuestos en el suplico de dicho escrito de recurso.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS, S.A.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción del art. 26.5 TRLET ; así como del art. 6 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería 2004 -2009; y de la reiterada jurisprudencia con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 10/12/1998 y 26/12/2005 .

El motivo debe prosperar.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación lo resuelto por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de fechas 30 de junio de 2011 -(Rec. no 174/2010 )- y 19/04/2012 -(Rec. no 526/2011)-. Y así, en la de 30/06/11 senala, en sus Fundamentos de Derecho TERCERO y CUARTO, lo siguiente:

'TERCERO.- Es doctrina de esta Sala con relación a las figuras de la absorción y compensación, -- contenida, entre otras, en las SSTS/IV 14-abril-2010 (rcud 2721/2009 ), 27-octubre-2010 (rco 51/2010 ), 30-septiembre-2010 (rco 186/2009 ) y 12-abril-2011 (rcud 4555/2010 ) --, que, como recoge la citada STS/ IV 30-septiembre-2010 , ' el fenómeno de la absorción y compensación es una figura con tradición muy arraigada en Derecho [figuró en antiguas Ordenanzas Laborales y -desde 1963- en los sucesivos Decretos reguladores del SMI], que se caracteriza por su objetivo de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (prescindiendo de muy numerosas decisiones anteriores, SSTS 04/02/09 -rcud 2477/07 ; 27/02/09 -rcud 439/08 ; 21/10/09 -rco 35/09 ; 01/12/09 -rco 34/08 ; y 09/03/10 -rco 34/09 ). O lo que es igual, la absorción y compensación juegan -en principio- cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (por ejemplo, SSTS 09/07/01 -rco 4614/00 ; 26/03/04 -rec. 135/2003 ; 26/12/05 -rec. 628/05 ; 06/03/07 -rcud 5293/05 ; y 09/03/10 -rco 34/09 ) ' y que ' Con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 -rec. 135/03 ; 06/03/07 -rcud 5293/05 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ). Pero ello no es obstáculo para que se hubiese afirmado que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 -rec. 4301/2003 ; 13/03/06 -rec. 4864/04 ; 10/05/06 -rec. 2153/05 ; 23/05/06 -rec. 8/2005 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ). Y con la misma pretensión generalizadora, la STS 14/04/10 [-rcud 2721/09 ], resumía varias precisiones interpretativas en los siguientes puntos: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 -rec. 2274/93 ]; 2 ) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 -rec. 2486/04 ], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 - rec. 2255/07 ]; 4 ) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 -rec. 4192/06 ]» '; concluyendo que ' De entre los anteriores criterios, el que más directamente afecta al debate de autos es de la homogeneidad. Sobre él ha insistido la doctrina de la Sala, afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad (valgan de reciente ejemplo las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 ; 04/02/09 -rcud 2477/07 ; 27/02/09 -rcud 439/08 ; 21/10/09 -rco 35/09 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ); ... pero que de todas formas se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base (sirvan como indicativas las SSTS 18/07/96 - rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; y 06/03/07 -rcud 5293/05 -), habiéndose sostenido igualmente que «la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata ... de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ... ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (así, STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -). Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables '.

CUARTO.- 1.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en relación con el caso concreto enjuiciado, la Sala entiende que los motivos de impugnación de la sentencia de instancia formulados por los recurrentes deben ser estimados, a la vista del concreto contenido de los arts. 38 del I Convenio Colectivo y 44 del II Convenio Colectivo .

2.- La determinación del incremento retributivo establecido por sentencia judicial firme en la que se declaró ' el derecho de todos los trabajadores, afectados por el conflicto, a que se les incrementen las retribuciones, percibidas en el ano 2008, con un 2, 5 % desde el 1-01-2009 ', no constituía o creaba un derecho salarial nuevo a favor de los trabajadores establecido judicialmente, sino que lo que en la referida sentencia se efectuaba era, ante el desacuerdo de las partes afectadas, una interpretación jurisprudencial del art. 50 del II Convenio colectivo del grupo Sogecable para el período 2007-2011 (BOE 4 -agosto-2008), por lo que no establecía una fuente reguladora salarial distinta al convenio colectivo sino integrada en el propio artículo del convenio colectivo que interpretaba con carácter general, por lo que para su aplicación individualizada debía integrarse la referida norma convencional con las demás previstas en la normativa de distinta naturaleza aplicable, al igual que los restantes preceptos convencionales, sin que ello comporte tampoco vulneración de la exigencia de cumplimiento de las sentencias firmes en su propios términos de encaje en el art. 24 CE .

3.- De ser precedente efectuar una compensación o absorción, de concurrir los presupuestos para ello, la mera circunstancia de que la parte empresarial afectada no la hubiere aplicado en anos anteriores sin que consten otros datos sobre el fundamento de tal actuación, no puede impedir, en pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios, su aplicación ulterior, salvo que concurrieran circunstancias que obligaran a entender que se ha creado una condición más beneficiosa o que se han modificado algunas de las condiciones en que se otorgó dejando sin efecto parte de las previsiones contenidas en el acto de otorgamiento (así, en cuanto ahora afecta, la posibilidad de absorción o a las reglas sobre rescisión o modificación en determinadas circunstancias), lo que en el presente caso no se acredita concurra. En definitiva, debe tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala reflejada, entre otras, en la STS/IV 12-abril-2011 (rcud 4555/2010 ), en la que con relación a las condiciones más beneficiosas recuerda, con cita de la STS/IV 11-marzo-1998 (rec 2616/97 ), que ' la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 , de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ) '.

4.- El complemento cuestionado, aun incluido formalmente en los sucesivos Convenios colectivos y como podría deducirse del contenido de sus preceptos reguladores, tendría una fuente u origen fundado no en el acuerdo entre los negociadores de los sucesivos convenios colectivos en cuyos textos se integra sino en la voluntad unilateral empresarial, la que habría fijado las condiciones concretas para su ejercicio tanto para la determinación de los trabajadores a los que lo aplicará y la fijación de su concreta cuantía (' Determinados trabajadores podrán percibir, por sus circunstancias personales, y/o por ser acreedores de una especial confianza, un complemento que tanto en su establecimiento como en su tratamiento será individualizado y particular, correspondiendo en todo caso discrecionalmente a la Dirección de la empresa la determinación del trabajador a quién se le aplicará dicho complemento, así como la fijación de su cuantía '), como en cuanto a las específicas circunstancias para proceder a su extinción o rescisión la posibilidad de su extinción (' Cuando desaparezcan las causas personales o de especial confianza que lo originaron, el complemento quedará sin efecto, así como si ambas partes de mutuo acuerdo deciden su rescisión preavisando con 30 días de antelación ') eincluso, respecto la de variación y no consolidación, y la de compensar o absorber (' Su abono se llevará a cabo prorrateado en las doce mensualidades ordinarias y en las dos extraordinarias, teniendo un carácter absorbible variable y no consolidable ').

Asimismo, la de fecha 19/04/2012, en su Fundamento de Derecho TERCERO, senala:

'TERCERO.- Entrando, pues, en el fondo del asunto que, por la razón antes expuesta, puede abordarse examinando conjuntamente los dos primeros motivos del recurso y ambas sentencias de contraste, debemos afirmar que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, que aplica con acierto la jurisprudencia de esta Sala Cuarta del TS sobre el juego de la absorción/compensación, así como los preceptos del Convenio Colectivo aplicables al caso, los artículos 7 y 8 . El punto de partida de nuestro razonamiento debe ser la caracterización del denominado 'complemento personal convenido'. Es claro que se trata de una obligación salarial adquirida por el empresario en virtud de un pacto individual con cada uno de los trabajadores que disfrutan de dicho complemento, el cual se adiciona al salario base y a los complementos salariales que el empresario está obligado a abonar por disposición expresa del Convenio Colectivo. Entre esos complementos salariales, debidos ex Convenio Colectivo, se cuentan los trienios que establece el artículo 25 : 'cinco trienios del 5 por 100 cada uno del salario base pactado para su categoría en las tablas salariales del presente convenio; tres trienios siguientes del 10 por 100 cada uno, y un último trienio del 5 por cien del indicado salario'. Es del todo evidente que esta obligación nacida de la fuerza normativa del Convenio no puede minorarse - pues no otra cosa es la absorción pretendida y practicada- por el hecho de que, al margen y por encima de los conceptos salariales a que obliga el Convenio, el empresario haya pactado con algunos trabajadores - los demandantes- un 'complemento personal convenido', cuya naturaleza jurídica es claramente la de una condición más beneficiosa que, en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción. De ahí que el propio Convenio Colectivo -como subraya la sentencia recurrida- tras establecer en el artículo 7 una regla general de absorción y compensación, que no hace sino repetir lo que establece el artículo 26.5 del ET , precisa en su artículo 8 que se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a fecha de la firma de este Convenio. Y no existiría ese respeto si esos derechos adquiridos -en el caso, el complemento personal convenido- se fueran minorando o, lo que es lo mismo, se mantuvieran pero a cambio de incumplir la obligación de pagar los trienios.

Y exactamente el mismo razonamiento cabe hacer en relación con los derechos de promoción profesional o ascenso, que el Convenio Colectivo regula en el artículo 11 estableciendo determinados criterios para subir de categoría profesional. Es claro que sería un fraude que, obtenido el ascenso a una categoría superior por un trabajador y, consiguientemente, el derecho a obtener el superior salario base correspondiente a dicha superior categoría -como puede apreciarse en el Anexo I del Convenio- esa diferencia salarial desapareciera por entender que la misma ha quedado absorbida en el complemento personal convenido. Hay que recordar, como hace la STS de 28/2/2005 (Rec. 2486/2004 ) que 'la doctrina de esta Sala ha senalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado ( art. 26.5 ET ) se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras' y por ello ha de producirse 'necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15/10/1992 y 10/6/1994 )'. Y es evidente que entre el complemento de antigüedad y el complemento personal convenido que aparece en el caso tal homogeneidad brilla por su ausencia. Y exactamente lo mismo ocurre con el derecho a percibir un salario base superior por haber ascendido de categoría, que en absoluto puede verse afectado negativamente por el hecho de que el trabajador disfrute de un complemento personal convenido.'

Así pues, proyectado todo lo que se deja expuesto y razonado anteriormente al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo tanto del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia como del tenor literal del art. 6 del indicado Convenio Colectivo Estatal de Jardinería 2004 -2009 -(BOE no 171, de 19 de julio de 2006)-, la Sala concluye que nos encontramos ante una condición más beneficiosa en relación a la denominada inicialmente 'mejora voluntaria' y, desde el 31/07/07, 'incentivos' y que el actor Sr. Miguel Ángel , venía percibiendo de manera regular e ininterrumpida desde el inicio de la relación laboral primero con la empresa, GARDEN CARE, S.L., y después con la aquí demandada, CASEUR, S.A.

En consecuencia, se estima el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación, toda vez que no opera el instituto jurídico de la compensación y absorción y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y estimamos la demanda que da inicio al presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social No 3 de Arrecife en los autos de juicio no 927/2009 y, con revocación total de la misma, estimamos la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel frente a CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS y el FOGASA, en materia de Derechos-Cantidad; y declaramos el derecho del actor a percibir el concepto de 'incentivos' y que por el periodo 02/2009 a 09/2009, ambos inclusive, asciende a 538,74 euros.

Y condenamos a la empresa, CASEUR, S.A., a su reconocimiento al demandante y a abonar el mismo la cantidad de 538,74 euros, así como a continuar pagando dicho concepto en el importe correspondiente en las siguientes mensualidades que se vayan devengando; y al FOGASA a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c no 3537/0000/37/0762/10 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.