Sentencia SOCIAL Nº 1521/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2058/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 2058/2017
Recursos de Suplicación - 002058/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1521-2018
En el Recursos de Suplicación - 002058/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000532/2016, seguidos sobre
cantidad, a instancia de Pedro Francisco asistido del letrado José Plaza Teva y Adolfo asistido del letrado
Manuel Zaragoza Gil, contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. asistido de la letrada Cristina Ruiz
Sanchez y RYANAIR LTD. ALC asistido del letrado Gonzalo Valero Canales , y en los que son recurrentes
Pedro Francisco y Adolfo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Linares
Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Pedro Francisco y D. Adolfo contra RYANAIR LTC ALC e IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias laborales. Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y orden de la demanda RYANAIR LTD ALC, en el aeropuerto de Alicante, con categoría de A.A. Rampa y salario mensual de 1.792,60€ y 1674,92€, respectivamente, y antigüedad reconocida de 15-4-07. 2º) Anteriores prestaciones de servicios y subrogación. Las actoras prestaron servicios con anterioridad con las empresas IBERIA LAE y MENZIES AVIATION UTE ALICANTE, en los siguientes periodos: IBERIA MENZIES AVIATION RYANAIR Pedro Francisco 1-10-05/31-03-06 1-08-06/30-01-07 03-04-07/14-04-07 15-04-07/01-12-15 02-12-15 Adolfo 01-10-05/31-03-06 19-07-06/17-01-07 03-04-07/14-04-07 15-04-07/01-12-15 02-12-15 A partir del 15-4-07 se les reconoció la condición de trabajadores fijos discontinuos, con antigüedad de esa misma fecha. En fecha 2-12-15 se llevó a cabo subrogación con la demandada RYANAIR, especificándose como antigüedad la anteriormente reconocida por Menzies de 15-4-07 que es la que se le vinieron reconociendo en las correspondientes hojas de salarios. (Resultan de los informes de vida laboral y nominas aportadas por los actores).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pedro Francisco y Adolfo con la oposición de las empresas demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicaron por las representaciones letradas de cada uno de los demandantes, frente a la sentencia que desestima sus demandas en las que accionan en reclamación de reconocimiento de antigüedad.

2. El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Adolfo , se redacta al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS , interesando la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal tercero, que diga, 'Que el trabajador fue subrogado de la empresa Iberia a la empresa Menzies en fecha 15-4- 2007, fecha que esta última le reconoció como antigüedad y posteriormente en fecha 2-12-2015 fue subrogado por Ryanair, con la antigüedad de 15-4-2007. Que la empresa Menzies Aviation Alicante UTE en el acto de conciliación reconoció la antigüedad del actor que se postula en demanda de 1-10-2005', en base al folio 15.

El documento en que se apoya el recurrente consiste en acta de conciliación ante el SMAC de fecha 22-4-16, en la que consta 'la representación de Menzies Aviation Alicante UTE reconoce la antigüedad reclamada en la papeleta de fecha 1-10-2005. La otra empresa compareciente se opone....El solicitante acepta el reconocimiento de Menzies....'. La sentencia de instancia ya da noticia del indicado documento en el fundamento de derecho segundo, por lo que únicamente en estos términos se admite la adición.



SEGUNDO .- 1. El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Adolfo , se redacta al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 15-b) del Estatuto de los Trabajadores y art. 73-d del Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handlig), con cita de sentencia de esta Sala de 16-9-14 (rec. 627/14 ) y STS de 15-2-10 , 24-2-16 (rec. 2493/14 ), 1-7-16 (rec. 615/15 ) y 28-9-16 (rec. 3936/14 ), solicitando se le reconozca una antigüedad desde el 1-10-2005.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación letrada de D. Pedro Francisco , se redacta al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 73-d), puntos 2 y 3 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia entierra en aeropuertos (BOE 21-10-14 ), art. 3.5 y 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de STS de 15-2-10, rec. 1840/2009, sentencia del TJUE de 6-4-17 (asunto C-336/15 ), y STS 8-11-16 . Sostiene el recurrente que la empresa cesionaria debe respetar la antigüedad del trabajador. En un segundo motivo, de forma subsidiaria, interesa la nulidad de la sentencia para que el juzgador entre a conocer del fondo del asunto.

2. El III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE 21-10-14), en su art. 73 y en lo que aquí interesa, dice, 'Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar. A)... D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: 1.... 2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras. Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio. La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria...'.

3. Esta Sala en sentencia firme nº 2024/14, de fecha 16-9-2014, rec. 627/14 , en supuesto similar la presente, dice, 'Como subrayó la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2010 , en relación con la interpretación que debía darse al precepto del Convenio Colectivo denunciado como infringido, y que ya fue tenida en cuenta por la sentencia de instancia, 'el régimen de la subrogación no es aquí el que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a partir de una transmisión de empresa, que tampoco se ha alegado, ni puede en principio apreciarse ni en su delimitación legal en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni en la modalidad de sucesión en la actividad con asunción de plantilla, que esta Sala ha aceptado en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como puede verse en nuestras sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004. Hay que estar, por tanto, a los términos que prevé el convenio, el cual en su artículo 67.D) establece que a 'los trabajadores procedentes de la empresa cedente... les será de aplicación el convenio colectivo o acuerdo de la empresa cesionaria', aunque ésta deberá respetarles los siguientes derechos: '1) la percepción bruta anual, en caso de realizar las mismas variables', salvo que las percepciones económicas de la empresa cesionaria sean más favorables, 2) la antigüedad , aunque 'sólo a efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador' 3º)'los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa hasta que se perfeccionen', aunque, una vez consolidados estos derechos,'comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria'. De este régimen se deduce claramente que no hay un reconocimiento general de la antigüedad acreditada en la empresa originaria, sino dos regímenes, uno aplicable a los derechos económicos que pueden relacionarse con el complemento personal de antigüedad y otro para la denominada antigüedad a efectos indemnizatorios. Para la denominada antigüedad a efectos indemnizatorios no hay ninguna limitación en el sentido de que sólo pueda computarse la que estuviese formalmente reconocida por la empresa, por lo que no cabe entender que existe esa limitación del efecto subrogatorio, que en principio debe afectar a todas las condiciones de trabajo. Más discutible resulta la mención a los derechos económicos de la antigüedad porque la norma convencional parte del reconocimiento de 'la percepción económica bruta anual', en la que lógicamente estaría incluida la antigüedad ya reconocida a estos efectos en la empresa de origen; a la que ha de añadirse la que se derive de los derechos en curso de consolidación. Por ello, puede parecer que estamos ante la recepción de un concepto formal de antigüedad por una parte, la retribución ya acreditada o en curso de acreditarse por este concepto en la empresa de origen y, por otra, la antigüedad que comience a acreditarse en su momento en la empresa de incorporación. Pero un examen más detenido de la norma muestra que esta distinción no limita necesariamente la antigüedad que pueda reconocerse en la empresa de origen en el sentido de que el trabajador afectado podrá reclamar la que le corresponda -antes o después de la subrogación- con la consiguiente proyección en la retribución que tendrá que abonar la nueva empresa, aunque su proyección se realizará sobre la percepción por antigüedad ya acreditada o la que esté en curso de adquisición en la empresa de procedencia. La limitación del cómputo de la antigüedad real sólo podría surgir de un pronunciamiento del convenio en ese sentido; pronunciamiento que no se contiene en la regulación convencional examinada. Es cierto que el convenio se refiere a la antigüedad reconocida en la empresa de origen, pero lo hace en el art.

68 a efectos de regular la preferencia para la subrogación; no para limitar el reconocimiento a la antigüedad reconocida formalmente por la empresa de origen. Lo mismo cabe decir del artículo 71 del Convenio que se refiere a la antigüedad entre los datos de la relación que debe facilitar el operador saliente al entrante, pero que no implica limitación alguna en relación con el derecho del trabajador afectado a hacer valer su antigüedad real'. 3.La aplicación de la doctrina jurisprudencial indicada conduce a la desestimación del recurso pues como se ha indicado el efecto subrogatorio debe afectar a todas las condiciones de trabajo y la limitación del cómputo de la antigüedad real sólo podría surgir de un pronunciamiento del convenio en ese sentido; pronunciamiento que no se contiene en la regulación convencional de referencia, sin que del art.68 se derive otra consecuencia, ya que la referencia a la antigüedad reconocida en la empresa de origen, se circunscribe a efectos de regular la preferencia para la subrogación, no para limitar el reconocimiento a la antigüedad reconocida formalmente por la empresa de origen, sin que tampoco del artículo 71 del Convenio que se refiere a la antigüedad entre los datos de la relación que debe facilitar el operador saliente al entrante, se deduzca limitación alguna en relación con el derecho del trabajador afectado a hacer valer su antigüedad real. Además, esta Sala -tal y como también se indica en el escrito de impugnación del recurso-, ya decidió en ese mismo sentido en la sentencia 109/12, de 17 de enero .' 4. En el presente supuesto la empresa cesionaria Ryanair, cuando se produjo la subrogación, respeto a los actores la antigüedad que tenían reconocida por la empresa cedente, Menzies, es decir la antigüedad desde el 15-4-2007, fecha desde la que tiene asimismo reconocida la condición de trabajadores fijos- discontinuos. Lo que no obsta al derecho de los trabajadores a hacer valer la antigüedad que les pueda corresponder como fijos-discontinuos, en este caso la de 1-10-2005, y en aplicación de lo expuesto en la citada sentencia firme de esta Sala, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad, procede estimar el recurso.

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de D. Pedro Francisco y de D. Adolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Elche, de fecha 1-marzo-2017 , en virtud de demandas presentadas a su instancia contra RYANAIR LTC ALC e IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con estimación de las demandas iniciadora de las presentes actuaciones declaramos que la antigüedad de los demandantes es la de 1-10-2005, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2058 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.