Sentencia Social Nº 1523/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9591/2007 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0011551

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 20 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1523/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ferrovial Agroman, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 27 de julio de 2007 dictada en el procedimiento nº 269/2007 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Vives Conducciones de Aire, S.L. y Luis Pablo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.04.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Excepción Procesal de Falta de motivación de la Resolución recurrida, y de Nulidad por Vulneración de Normas de Procedimiento, y desestimando las Demandas interpuestas por FERROVIAL AGROMÁN, S. A. y por VIVES CONDUCCIONES DE AIRE, S. L. (cada una de ellas contra la otra y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el trabajador Luis Pablo ), sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, acumuladas con los Números de Autos iniciales 269 / 2.007-C de este Juzgado de lo Social Número 28 de Barcelona y 310 / 2.007 del Juzgado de lo Social Número 17 de Barcelona , respectivamente, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al trabajador demandados, confirmando las Resoluciones recurridas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Luis Pablo , afiliado a la Seguridad Social, sufrió un Accidente de Trabajo el día 4 de Abril de 2.006, cuando prestaba sus servicios para la Empresa VIVES CONDUCCIONES DE AIRE, S. L.

SEGUNDO.- Según el informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, el accidente se produjo por las circunstancias siguientes (según el Atestado de la Policía de Sants Montjuic de fecha de 04.04.06, incorporado a Diligencias previas del Juzgado de Instrucción Número 20 de Barcelona):

El accidente se produjo en la obra en construcción del Hotel Miramar, de la Avenida Miramar, s / n, de Barcelona (Plaza Carlos Ibáñez) en fecha de 07. 04. 06.

El Trabajador Luis Pablo ostenta la categoría profesional de AYUDANTE DE INSTALACIÓN, con contrato de trabajo actualmente indefinido, base de cotización (incluidas pagas extraordinarias) de 1280,48 euros, y una antigüedad en la Empresa desde 17. 05. 2005.

En la zona de trabajo del accidentado existía una zona firme de paso formada por una religa, así como otra zona de paso que estaba formada por un falso techo no señalizado ni delimitado para evitar el riesgo de caída, y no separado en ningún momento de la zona estable de paso.

El trabajador estaba trabajando junto con su oficial en la zona denominada de "nivel A de cocinas", en ese momento el oficial Conrado salio fuera de recinto y dejó al trabajador accidentado poniendo unas cintas en los conductos del aire acondicionado. El trabajador se desplazó fuera de la zona de la religa y accedió a la zona cuyo paso estaba formado por placas de falso techo. El trabajador pisó esta zona y cayó al suelo desde una altura aproximada de 2,7 metros provocando las lesiones descritas en el Parte médico adjuntado al Expediente.

Según el Informe elaborado por la Tècnic del Centre de Seguretat i Condicions de la Salut de la Generalitat:

El día 04. 04. 06 sobre las 15.30 horas cuando el trabajador se encontraba en la zona de nivel A de las cocinas del Hotel en construcción, sobre un falso techo haciendo una instalación de aire, se desplazó horizontalmente por una malla metálica situada a unos 30 cm. de altura sobre el falso techo. Ocasionalmente circulaban por el falso techo para recoger materiales o herramientas utilizadas, así como utilizaban ocasionalmente las escaleras manuales desde las cocinas para acceder al falso techo. El trabajador accedió a esta zona y cayó desde el falso techo al suelo, aproximadamente 2,7 m.

TERCERO.- El accidente ha dado lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal.

CUARTO.- El escrito de iniciación de actuaciones inspectoras propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL un recargo de prestaciones de Seguridad Social del 30 %, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad, con infracción de los preceptos siguientes: Artículo 3.1, en relación con el punto 8 de la parte 1 del Anexo I del Real Decreto 1.215 / 1.997, de 18 de Julio (BOE de 7 de Agosto de 1.997 ), y Artículo 14 de la Ley 31 / 95, de 8 de Noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales.

VIVES CONDUCCIONES DE AIRE, S. L.

FERROVIAL AGROMÁN, S. A.

QUINTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de, se resolvió:

1.Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Luis Pablo .

2.Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30 %, con cargo a la empresa VIVES CONDUCCIONES DE AIRE, S. L., responsable del accidente, y, solidariamente, a la empresa FERROVIAL AGROMÁN, S. A. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3.Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

4.Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

SEXTO.- Frente a la Resolución mencionada, las Empresas interpusieron Reclamaciones Previas a 12 de Enero de 2.007, por considerar que el Accidente de Trabajo se produjo como consecuencia de la imprudencia del trabajador,

DÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 2 de Marzo de 2.007.

UNDÉCIMO.- VIVES CONDUCCIONES DE AIRE, S. L. se dedica al montaje y a la comercialización de conductos de chapa para iré acondicionado, extracción de humos y ventilación.

DUODÉCIMO.- VIVES CONDUCCIONES DE AIRE, S. L. trabajaba en dicha obra como Empresa subcontratada por la contratista principal: FERROVIAL AGROMÁN, S. A.

DECIMOTERCERO.- El accidente de autos sucedió en la forma referida por el atestado de la Policía de sants Montjuic y por el informe técnico para la Generalitat de Catalunya.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Luis Pablo , no impugnándolo el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandante en los presentes autos, Ferrovial Agromán, S.A., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en que se declare la nulidad del recargo de prestaciones de Seguridad Social que le impuso en vía administrativa el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), en cuantía de un 30 por 100 de todas las prestaciones que tenga derecho a percibir el trabajador codemandado Don Luis Pablo , que sufrió un accidente de trabajo en fecha 4 de abril de 2.006, concurriendo falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , siendo trabajador de la empresa Vives Conducciones de Aire, S.L., empresa subcontratista de la contratista principal Ferrovial Agromán. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita que se declare la nulidad de la resolución declarativa de responsabilidad efectuada en su contra por el codemandado INSS en vía administrativa, al haber infringido la normativa procedimental contenida en la Orden de 18 de enero de 1.996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , alegando al respecto que se incumplió la obligación de darle trámite de audiencia tras el dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que ni tan siquiera consta en el expediente administrativo, y que debía determinar el porcentaje de incremento, habiéndose producido, por tanto, la nulidad de pleno derecho de la resolución del INSS de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), con cita de diversas sentencias de salas de lo social de Tribunales Superior de Justicia.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, haciendo constar expresamente al respecto que por la recurrente Ferrovial Agromán, no se ponen en cuestión los mismos y, por tanto, la existencia real del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Luis Pablo cuando trabajaba para la empresa Vives Conductores de Aire, S.L., ni tampoco que exista responsabilidad por parte de dicha empresa subsumible dentro del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la empresa recurrente como empresa principal, ni que tal recargo halla de ser en cuantía del 30%, sino, exclusivamente, que el acto administrativo del INSS de imposición del recargo debe ser anulado por los defectos de forma en que ha incurrido.

A este respecto, resulta que ya existe doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida por su sentencia de 28 de mayo de 2.008 , recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 814/2007, que sigue la línea de otras anteriores de fechas 3 de julio de 2007, recurso 3152/06, y 30 de abril de 2.007, recurso 330/06, en que se establece, en esencia, qua aun reconociendo que la LRJPAC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de prestaciones por los organismos gestores de la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley , teniendo la empresa recurrente interés en el asunto en aplicación de lo dispuesto en su artículo 31.1 .b), ya que aunque no haya iniciado el procedimiento, tiene derechos que pueden ser afectados por la decisión que en el mismo se adopte, en este caso la declaración de responsabilidad solidaria con otra empresa en un recargo de prestaciones del 30%, lo que lleva a la conclusión de que el tramite de audiencia cuya falta se denuncia se tenía que haber cumplido con la empresa, al tener la condición de interesada y no darse el supuesto de exclusión del artículo 84.4 de la LRJPAC .

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, resulta que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la recurrente, ya que la omisión por parte del INSS de las obligaciones que le impone la LRJPAC, no ha tenido relevancia, ya que la empresa ha podido presentar sus alegaciones, justificaciones y documentos en el proceso judicial laboral, lo que efectivamente ha efectuado según es de ver en las actuaciones seguidas en la instancia, sin que por otra parte la falta de audiencia sea considerada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo un supuesto equivalente a que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, no siendo causa de nulidad de pleno derecho sino un supuesto de anulabilidad del artículo 63 de la LJAPC , estableciendo su artículo 62.2 ., que el defecto de forma sólo determinará la nulidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Aplicando dichos preceptos y doctrina judicial al caso concreto de autos, resulta que la empresa recurrente nunca ha puesto en cuestión que no sea empresa principal respecto de la empresa Vives Conducciones de Aire, S.L., de modo que su responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones le viene dado por la aplicación de una normativa legal, como son los artículos 42.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de modo que si la empresa anteriormente citada, que es la empresa del trabajador, no ha impugnado los hechos, ni la existencia del recargo que ha sido impuesto en el mínimo posible del 30%, la oposición de Ferrovial en vez de la aducida de carácter formal, que como se ha visto no le ha producido una indefensión que conlleve la nulidad de la resolución del INSS, debería haber consistido en alegar y probar que no tenía la condición de empresario principal por no serlo, o por serlo de una actividad diferente, haciendo inaplicables las normas de derivación de responsabilidad, por lo que al haber incidido exclusivamente en la declaración de nulidad de la resolución del INSS procede en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta que, tras la desestimación de su recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, sin necesidad ni posibilidad de que esta Sala examine otras cuestiones no planteadas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en fecha 27 de julio de 2.007, recaída en los autos 269/07, seguidos en virtud de demanda formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la empresa VIVES CONDUCCIONES DE AIRE, S.A., y contra el trabajador Don Luis Pablo , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25Euros constituido para poder recurrir, así como que tenga que ser condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.