Sentencia Social Nº 1524/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 274/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 274/14

RECURSO SUPLICACION - 000274/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a doce de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1524 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000274/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-10-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000145/2012, seguidos sobre Pensión de Jubilación, a instancia de D. Darío , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Darío , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por don Darío contra el INSS debo absolver y absuelvo al Ente Gestor de las pretensiones deducidas en su contra .'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante don Darío , cuyas circunstancias personales son las siguientes: nacionalidad española/ argentina, con domicilio en Valencia , CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , nacido el NUM003 de 1945, con Dni nº NUM004 y afiliado a la Seguridad Social con NSS NUM005 , solicitó en fecha 18 de junio de 2.010 del INSS pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano Argentino .-El NUM003 /2.01 cumplió 65 años .- SEGUNDO.- Tramitado expediente administrativo con el nº NUM006 , y seguido el mismo por sus trámites, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 25 de octubre de 2.011 reconociendo al señor Darío pensión de jubilación conforme a los siguientes parámetros :

efectos económicos : 3/06/2.010 .

base reguladora : 1.027,84 euros.

Porcentaje por años de cotización : 100%.

Porcentaje aplicable a la base reguladora :100%

Porcentaje a cargo de España : 22,75%

Total mensual : 233,83 euros .

TERCERO.- El señor Darío presentó en fecha 27/12/2.011 una solicitud de revisión que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha ( registro de salida ) 10 de enero de 2.012 indicando que contra la misma cabía Reclamación Previa.

Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el 11/11/2.011 al considerar que la base reguladora no era correcta .- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 23 de marzo de 2.012 se desestimó la Reclamación haciendo constar en la Resolución denegatoria que ' El cálculo de la base reguladora y el porcentaje aplicable a la misma se ha llevado a cabo de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República Argentina de 28 de enero de 1997'.- CUARTO.- El señor Darío cesó en el trabajo en fecha 2 de junio de 2.006 al ser despedido en el marco de un ERE siéndole reconocida prestación por desempleo .- El INSS notificó al SPEE el reconocimiento de la pensión de jubilación.- QUINTO.- El demandante acredita los siguientes periodos de actividad laboral , afiliación , cotización y periodos de seguros :

En Argentina :

del 1/03/1965 al 29/05/1967........819 días.

Del 6/12/1967 al 30/04/1979......4.164 días.

Del 1/10/1980 al 31/12/1982......822 días .

Del 1/01/1983 al 30/06/1994 .....4.199 días.

Del 1/07/1994 al 16/06/2.002.....2.908 días.

En España :

del 17/06/2.002 al 3/02/2.004.......597 días.

Del 4/02/2.004 al 17/02/2.004 .......14 días.

Del 18/02/2.004 al 11/10/2.004.....237 días.

Del 13/10/2.004 al 31/01/2.008 ...4.199 días.

Del 1/02/2.008 al 2/06/2.010......2.908 días

SEXTO.- Para el cálculo de la base reguladora el INSS ha tomado como referencia el periodo comprendido entre el 1/06/1995 y el 31/05/2.010 computando las bases de cotización reales e integrando los periodos no cotizados ( de junio 1995 a junio 2.002- siete años ) con las bases mínimas para mayores de 18 años en cada ejercicio .-La parte actora postula que se computen exclusivamente los 8 años cotizados desde julio de 2.002 a mayo de 2.010 ( 95 meses ) dividiéndolo entre 110,83 y revalorizando todo el periodo de lo que resulta una base reguladora de 1.445,70 euros según hoja de cálculo que aporta en su ramo de prueba . SEPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 1 de febrero de 2.012

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Darío , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución de instancia, que desestimó la demanda presentada, se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, planteándose al efecto tres motivos de impugnación al amparo del art.193 c) de la LJS (aunque no se cita expresamente dicha norma) si bien el tercero no es más que la conclusión alcanzada respecto a los otros dos.

Se denuncia la vulneración del principio de jerarquía normativa previsto en el art. 9.3 de la CE en relación con el art. 96.1 del mismo texto legal pues a criterio del recurrente se habrían aplicado de forma prioritaria las reglas del art. 162 de la LGSS obviando las disposiciones del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República Argentina, en concreto, el art.14, en cuanto al cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y art. 9.2, así como el art. 56.2 y Anexo XI del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social en tanto que debieron tomarse en consideración las bases reales de cotización del interesado durante los años que precedieron al hecho causante que fueron 8 años, y no 15, como indebidamente aplicó la entidad gestora sin que deba aplicarse los últimos 180 meses ni el divisor 210 ni tampoco rellenar meses faltantes con cotizaciones mínimas con actualización de las bases tomando en consideración el derecho a la libre circulación de la Unión Europea en cuanto a las prestaciones sociales con igualdad de trato. En el siguiente motivo se alude a la STJUE de 21/3/2013 dictada en el asunto C-282/11 (Salgado González c. INSS y TGSS) que establece que la normativa española contiene una desigualdad de trato entre trabajadores sedentarios y migrantes en cuanto a la fijación de la base reguladora de la pensión de jubilación.

El Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República Argentina suscrito en fecha 28/1/1997 dispone al efecto cuando regula la prestación de jubilación en el art. 9 la determinación del derecho y liquidación de las prestaciones, disponiendo al efecto que:

Con excepción de lo dispuesto en el artículo 15, el trabajador que haya estado sucesiva o alternativamente sometido a la legislación de una y otra Parte Contratante tendrá derecho a las prestaciones reguladas en este Capítulo en las condiciones siguientes:

1. La Institución Competente de cada Parte determinará el derecho y calculará la prestación, teniendo en cuenta únicamente los períodos de seguro acreditados en esa Parte.

2. Asimismo la Institución Competente de cada Parte determinará el derecho a las prestaciones totalizando con los propios, los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de la otra Parte. Cuando efectuada la totalización se alcance el derecho a la prestación, para el cálculo de la cuantía a pagar, se aplicarán las reglas siguientes:

A) Se determinará la cuantía de la prestación a la cual el interesado hubiera tenido derecho, como si todos los períodos de seguro totalizados hubieran sido cumplidos bajo su propia legislación (haber o pensión teórica).

B) El importe de la prestación se establecerá aplicando al haber o pensión teórica, calculado según su legislación, la misma proporción existente entre el período de seguro cumplido en la Parte a que pertenece la Institución que calcula la prestación y la totalidad de los períodos de seguro cumplidos en ambas Partes (haber o pensión a prorrata).

C) Si la legislación de alguna de las Partes exige una duración máxima de períodos de seguro para el reconocimiento de una prestación completa, la Institución Competente de esa Parte tomará en cuenta, a los fines de la totalización, solamente los períodos de cotización de la otra Parte necesarios para alcanzar derecho a dicha prestación.

3. Determinados los derechos conforme se establece en los párrafos precedentes, la Institución Competente de cada Parte reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado, independientemente de la resolución adoptada por la Institución Competente de la otra Parte.

A su vez en la SECCIÓN 2ª del Convenio referido se delimita la aplicación de la legislación española, disponiéndose en el art 14 - Base reguladora de las prestaciones-:

Para determinar la base reguladora para el cálculo de las prestaciones, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 9, apartado 2, la Institución Competente tendrá en cuenta las bases de cotización reales acreditadas por el asegurado en España durante los años que precedan inmediatamente al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. La cuantía de la prestación obtenida se incrementará con el importe de las mejoras y revalorizaciones establecidas para cada año posterior y hasta el hecho causante para las prestaciones de la misma naturaleza.

De la lectura de esos dos preceptos cabe inferir que el propio Convenio dispone expresamente no solo la totalización de los períodos de cotización cubiertos en sendos países sino que cuando la legislación de uno de ellos requiera de períodos de cotización necesarios para alcanzar el reconocimiento de la prestación de manera plena deberá acudirse a los períodos de seguro cumplidos en el otro Estado. En el caso que nos ocupa el demandante acredita cotizaciones en España durante el período 17/6/2002 al 2/6/2010 -hecho probado quinto de la sentencia- no alcanzando el mínimo de quince años que marca el art. 161.1 b) de la LGSS por lo que debió acudirse en base a aquella totalización al período cotizado en Argentina que se correspondería con el delimitado asimismo en la sentencia y que abarcaba desde el 1/6/1995 hasta completar los referidos quince años, e integrando, al efecto, las lagunas de cotización existentes en dicho período con las bases mínimas, lo que en ningún caso entraría en contradicción con la forma de cálculo de la base reguladora pues la misma también ha sido extraída tomando en consideración las bases de cotización reales del demandante durante los años precedentes a su correspondiente pago, siendo objeto de la oportuna revalorización. El recurrente pretende que solo se computen las bases de los ocho años trabajados en España y se extraiga de aquellas, y solo de aquellas, la base reguladora con actualizaciones al IPC pero con un divisor diferente al previsto en el art. 162 de la LGSS computándose eso sí todo el período legalmente exigido para alcanzar el 100 % de la pensión y en contra del principio general que se establece en el art.4 del Convenio entre ambos países que contempla un claro principio de igualdad de trato al disponer que los trabajadores de una de las Partes Contratantes, que ejerzan una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia en el territorio de la otra Parte, estarán sometidos y se beneficiarán de la Seguridad Social, en las mismas condiciones que los trabajadores de esta última Parte, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en este Convenio. Tampoco resulta aplicable la normativa comunitaria que aduce el recurrente prevista para ciudadanos desplazados dentro de la Unión Europea y entre países miembros lo que no guarda relación alguna con el supuesto que nos ocupa centrado exclusivamente en la aplicación del Convenio de Seguridad Social entre España y Argentina al ostentar el demandante la nacionalidad española/argentina con prestación única de servicios profesionales en Argentina y en España y sin desplazamiento alguno entre países integrantes de aquella Unión.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia, de fecha 11 de octubre de 2.013 , y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0274 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.