Sentencia SOCIAL Nº 1524/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3392/2019 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003392/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a tres de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001524/2020
En el recurso de suplicación 003392/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-9-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000435/2019, seguidos sobre DESPIDO, a instancia
de Erasmo , contra LAFARGEHOLCIM ESPAÑA SA, y en los que es recurrente Erasmo , ha actuado como
ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. BELTRAN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda por despido deducida por D. Erasmo contra LAFARGEHOLCIM ESPAÑA SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, declarando ajustado a derecho el cese de fecha de efectos de 12 de abril de 2.019 y convalidando la extinción del contrato que aquel produjo'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante Don Erasmo con DNI número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con CIF A08000424, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario que se indican: 15 de junio de 2.005, encargado y 93,21 euros diarios. Los servicios los prestaba el actor en virtud de la suscripción en la fecha indicada de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo El Convenio aplicable a las partes en litigio es el del Sector de Derivados de Cemento de la Comunidad Valenciana.

SEGUNDO.- Con fecha 25/01/2018 se le entregó por la demandada al trabajador hoy actor carta de suspensión de empleo y sueldo de 15 días por hechos acaecidos en fecha 11/01/2018 (Doc. Nº 13 ramal de prueba parte demandada, la cual se da por reproducida).Dicha sanción, finalmente fue modificada por el demandando, considerando que sería más instructivo en aras de evitar futuras negligencias, el elaborar una serie de vídeos en materia de prevención de riesgos laborales, en los que participaron los propios trabajadores, tal y como fue el caso del trabajador sancionado Sr. Erasmo , hoy demandante.De igual modo, y atendiendo a los hechos acaecidos que dieron lugar a la sanción antedicha, se procedió al traslado del Sr. Erasmo de la planta de Valencia Sur a una más pequeña situada en Algemesí.

TERCERO.- La empresa notificó al trabajador, mediante carta de fecha 12 de abril de 2.019, y con efectos de la misma fecha, su despido disciplinario. Dándose por reproducida íntegramente la mentada carta, que aparece unida a autos dentro de la prueba documental aportada por las partes.

CUARTO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores.



QUINTO.-Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 15 de mayo de 2.019 con el resultado de 'SIN AVENENCIA', presentándose demanda ante el Juzgado de lo Social, sello de entrada, el 29 de mayo de 2.019.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Erasmo . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Erasmo frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 8 de Valencia de fecha 11-9-19 en autos 435/19, sentencia que desestima la demanda de despido interpone recurso de suplicación la parte actora articulando un unico motivo al amparo de las previsiones del art 193 de la LRJS, y en concreto la infracción de noma sustantiva por apliccion del apartado c) del artículo 193 LRJS, señalando como infringido el articulo 54,2,d del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y ello por venir a entender que sin alteración de los hechos probados no es admisible el despido llevado a efecto por aplicación de la doctrina gradualista así como la doctrina de los propios actos imputables a la empresa.

Sobre tal alegación debemos referir que para determinar la calificación jurídica de la infracción cometida y la repercusión en el ámbito laboral de los hechos declarados probados, es doctrina asentada jurisprudencialmente la denominada 'teoría gradualista del despido' referida en el recurso. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, 'que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

Y asi la negligencia como incumplimiento contractual y en su virtud como supuesto especifico de trasgresion de la buena fe contractual con manifiesto abuso de confianza constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 26-2-91 y 18-5-87) siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 71 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 21-1-86, 22-5-86 y 26-1-87). Y la esencia del incumplimiento de la buen fe no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( STS 8-2-91 y 9-12-86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS 30-10-89). De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-91, 4-2-91, 30-6-88, 19-1-87, 25-9-86 y 7-7-86). A lo anterior se añade que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las STS 18-3-91, 14-2-90, 30-10-89, 24-10-89, 20-10-89, 12-12-88, 18-4-88 y 16-2-86) estableciendo la doctrina que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( STS 29-11-85 y 16-7-82; y las STSJ Cataluña 25-1-95 y 28-9-94, STSJ AndalucíaMálaga 18-4-94) y que el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( STS 19-1-87, 9-5-88 y 5-7-88).

Sobre la transgresión de la buen fe contractual y la aplicación del principio gradualista se puede reseñar específicamente la STS de 19-7-10 que respecto a las obligaciones laborales ha venido a exponer que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art.

5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ). Refiriendo a su vez que la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (' las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido ' - art.

60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (' reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber ' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base ' en un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ). Añadiendo a su vez que estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta ' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos ' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). Reseñando a su vez que la más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' ( art. 54.2.d ET ).

Refiere la enunciada sentencia que reiterando la de 25-1-87 que es de aplicación la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido '), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de ' la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado ', de forma que tales circunstanicas pueden no atenuar la conducta infractora, y subsumir en su caso la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal tal y como ha referido la STS 19-12-90. Refiriendo a su vez que si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a las reglas que impone la caballerosidad y el honor que debe presidir toda relación de convivencia, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en él confió o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir concluye que la conducta enjuiciada (en aquel caso apoderarse de dinero) entraña vulneración y quiebra de la ineludible confianza necesaria en un colectivo laboral, transgrediendo el principio de la buena fe informante de la relación jurídica de aquel orden como refeire la STS 18-5-87. De esta forma se entiende que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.



SEGUNDO.- De este modo la STS de 19-7-10 ha establecido unas reglas básicas de valoración de la buena fe exponiendo: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.



TERCERO.- Y junto a tales criterios generales también debemos tener en consideración que otro de los principios sobre los que se construye el régimen sancionador en la relación laboral es el de tipicidad.

Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10- 93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la práctica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y más ajustadas al principio de proporcionalidad.



CUARTO.- En el recurso articulado por el recurrente no se viene a analizar el principio de tipicidad en cuanto a la aplicación del convenio y en concreto la incardinación de las actuaciones del trabajador en los términos del articulo 67, puntos 3, 15, 17 y 19 del Convenio del Sector de derivados del cemento de la Comunidad Valenciana, ciñéndose a la valoración de las actuaciones imputadas y acreditadas como una trasgresion de la buena fe contractual. Y a tal alegación debe ceñirse la Sala en el análisis del recurso, y a su vez partir de los hechos declarados probados que no son combatidos en el recurso, hechos probados que a tenor de los reseñados como tal en la sentencia asi como las manifestaciones en fundamentación jurídica con carácter de hechos probados viene a reconocer en su totalidad la realidad de los hechos imputados. Y partiendo de tales hechos debemos concluir que los mismos poseen la suficiente gravedad para justificar el cese al acreditarse en resumen los hechos referidos en el fundamento segundo, esto que el actor con fecha 25/01/2018 fue suspendido de empleo y sueldo por periodo de 15 días por no seguir un procedimiento de corte de energía como medida de seguridad instaurada en la empresa, pese a lo cual la empresa decidió sustituir la sanción impuesta por otra, en aras a concienciar al propio trabajador y resto de empleados de los riesgos que actuaciones como las del actor podrían acarrear para ellos mismos, otros compañeros y la empresa, llevando a efecto una serie de vídeos en materia de prevención de riesgos, vídeos en los que participaban los trabajadores, entre ellos el actor sancionado, si bien como consecuencia de los hechos acaecidos el trabajador fue trasladado de la planta en la que venía desempeñando sus funciones en Valencia Sur, a una planta más pequeña en Algemesí. Y en tal situación, el trabajador estaba suficientemente advertido de la obligatoridad del cumplimiento de medidas de seguridad individuales y colectivos, siendo en la planta de Algemesí encargado asi como recurso preventivo, con toda la formación necesaria y con funciones de velar para dar correcto cumplimiento a las actividades preventivas, debiendo comunicar con la empresa cualquier incumplimiento o circunstancia que en este sentido se pudiera dar. Y pese a ello, aparece que el dia 1-4-19 ante una visita para comprobar el cumplimiento de medidas de seguridad se aprecio que el actor, las cuales las tenia en su casa (ni siquera en el centro de trabajo), habiendo adoptado las pertinentes medidas de seguridad con los equipos móviles de la planta, (calzos y cierres de los vehículos) asi como las instalaciones eléctricas con cuadros abiertos, candados abiertos en acceso a las instalaciones, incumpliendo a su vez la de rellenar estadillos de la anterior quincena respecto a equipos móviles y trafico.

Y tales actuaciones por su multiplicidad en su comisión, reiteración y advertencia previa con traslado a una instalación menor, y ante el carácter del trabajador de encargado y recurso preventivo alcanzan la suficiente gravedad y entidad que justifica la incardinación en el art 54 del ET como trasgresion d ella buena fe ante los riesgos graves que pueden generar a los trabajadores e incluso a la empresa en caso de ser objeto de inspección por parte de la autoridad con los riesgos de perjuicios a la empresa se incrementan, suponiendo una total desvinculación de las ordenes empresariales

QUINTO.- Y la gravedad de los incumplimientos no queda reducida ante la alegación de la empresa frente a tal valoración no es admisible la alegación de la parte recurrente respecto a que percibiendo el trabajador un importe de plus de productividad tal percepción sin reducción o supresión supone un acto propio del que no cabe esperar el despido llevado a efecto por suponer una ruptura del principio de confianza reciproca.

Sobre tal cuestión debemos referir que la misma no puede en modo alguno ser admitida y ello por las siguientes razones: .- la primera por la circunstancias que el hecho del que parte el recurrente, esto es, que se percibía el citado plus y por tal motivo no obra en hehcos probados y ni siquiera se ha intentado por via de modificación de hehcos incorporarse al relato factico, estando en la habitualmente irregularidad procesal de 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 de 12 de diciembre de 2012 27 de mayo de 2013; de 27 de enero de 2014 de 22 de diciembre de 2014 - y 3 de febrero de 2016) estadno de este modo vedada a la sala el proceder al análisis, fuera del ámbito de los hechos probados, de la estructura salarial del recurrente.

.- en segundo lugar, y anudada al anterior razonamiento, cabe reseñar que tal alegación, no analizada en la sentencia recurrida y no alegada su incongruencia omisiva, supone que estemos ante una alegación que se viene a introducir por via de recurso lo que esta vedado por la doctrina jurisprudencial al requerir las alegaciones del recurso de una vinculacion con las alegaciones de la demanda y acto de juicio, pues como tiene expuesta la STS 24-2-09 y sobre la base de la doctrina constitucional sentencia 369/1993 ( RTC 1993, 369) y las que en ella se citan-- no es admisible una alteración de los términos del debate con vulneración del principio de contradicción. El concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal.

En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, insitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia. Salvo los casos del art 231 de la LPL (hoy art. 233 LRJS ), no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia, dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral, habiéndolo entendido así la doctrina jurisprudencial menor; entendiéndose que existe una cuestión nueva cuando se suscitan cuestiones de hecho no planteadas en la instancia o se deducen de los hechos probados peticiones no incluidas en la demanda o en conclusiones, o defensas o excepciones no planteadas en los momentos procesales oportunos del juicio. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 , 18 de enero de 1994 , 4 de febrero de 1997 y 6 de febrero de 1998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, reseñando la STS 26-9-01 que es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas , al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex oficio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

.- y en tercer lugar tampoco será admisible la alegación del recurrente al efecto por el hecho que el mantener el salario debe interpretarse como un acto propio en virtud del cual los principios de buena fe y confianza hacen esperar al trabajador que no sera sancionado con el despido. La doctrina de los actos propios a tales efectos requiere según doctrina establecida en STS 11-6-14 de ciertos requisitos, esto es, que la aplicación la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC ( SSTS -Sala de lo Civil- 10/05/1989 (RJ 1989, 3755) y 20/02/1990 ; SSTC 67/1984, de 7/Junio (RTC 1984, 67) , 73/1988, de 21/Abril (RTC 1988, 73) , y 198/1988, de 24/Octubre (RTC 1988, 198) ) se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado. La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos. Criterios estos expuestos en la STS de 16 de julio de 2015 (RJ 2015, 5750) , rec. 180/2014 , SSTS 30/09/13 - rco 97/12 (RJ 2003, 7579) -; 25/07/13 -rco 100/12 (RJ 2013, 7230) -; y 26/12/13 -rco 291/11 (RJ 2014, 1590) En el supuesto objeto de recurso no podría entenderse en modo alguno que la no supresión de un plus de productividad (que según el convenio colectivo no solo retribuye la calidad en el trabajo, sino en la cantidad) suponga un acto propio que genera la confianza del trabajador en el sentido de estar realizando su trabajo de acuerdo a lo esperado, y ello cuando en un caso como el de autos el actor sin constar variación de salario fue ya previamente objeto de sanción y otras medidas laborales en razón de los incumplimientos, actuacion de la empresa que vino dada no es relación a la cantidad o calidad de la produccion del actor sino en cuanto al modo de la producción. Y es mas, la tesis del recurrente supondría que previamente a cualquier despido la empresa debiera acudir a una reducción salarial como forma de advertencia lo que no es admisible incluso por la doctrina del TS. La doctrina del TS establecida en STS 11-10-93 refiere en relacion a las facultades disciplinarias del empresario y de la potestad de revocación de sanciones de los órganos jurisdiccionales que la facultad sancionadora de la empresa se ha de ejercitar de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales, de forma que la potestad de revocación atribuida al Juez de lo Social respecto de las sanciones impuestas por el empresario se limita a los supuestos en que la falta no ha sido adecuadamente calificada, de forma que el juez no puede rectificar la sanción impuesta por el empresario cuando, coincide con la calificación de falta muy grave efectuada por la empresa, y la sanción es acorde con las tipificadas en el convenio colectivo de aplicación. Criterio este sancionado por Auto del TS de 24-5-12 y STS 14-5-08 entre otras, de modo que si los hechos se pueden valorar como incardinables como falta muy graves el hecho que el convenio prevea para supuestos de faltas muy graves la imposición de suspensión de empleo y sueldo o de despido no sea revisable que la empresa haya optado por el despido, ni siquiera en una valoración de la doctrina gradualista o de equidad pues la misma es de aplicación a la graduación de las faltas (en este caso leves, grave y muy graves) pero no a la sancion por la que opta la empresa imponer.



SEXTO.- De este modo y por todo lo expuesto entiende la Sala que no son admisibles las alegaciones incardinadas en el recurso por infracción normativa articulado por el recurrente y en su virtud procede la desestimación del recurso en los términos del art 201 de la LRJS, confirmando la resolución recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Erasmo frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 8 de Valencia de fecha 11-9-19 en autos 435/19, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3392 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a tres de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.