Sentencia Social Nº 1525/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1405/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1405/08 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, nueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001405 /2008 interpuesto por Dª. María Angeles contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Consuelo en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado la empresa BEATRIZ VARELA LOPEZ; y con la intervención del MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000735 /2007 sentencia con fecha veintitrés de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Doña Consuelo, presta sus servicios para la empresa demandada desde el día 12.09.2007, con la categoría profesional de ayudante de peluquería, con un salario mensual de 460,67 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- La demandante permanece en situación de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, desde el día 8 de octubre de 2007, siendo el diagnóstico "Hemorragia segundo Trim. Embarazo"./ TERCERO.- Con fecha 18 de octubre de 2007, por medio de informe de Vida Laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, la demandante comprueba que la empresa "Beatriz Varela López" procedió a darla de baja en la Seguridad Social con fecha de efectos de 11 de octubre de 2007, sin previa notificación./ Posteriormente, con fecha 19 de octubre de 2007, la demandante recibió comunicación de la empresa, de fecha 17 de octubre de 2007, por medio de burofax, del siguiente tenor literal: "Muy Sra. Mía: Por la presente le comunico que tras contrato celebrado con fecha de inicio desde 12/09/07 hasta 11/10/07, tiene a su disposición la liquidación y/o finiquito de los últimos 11 días del mes así como la parte proporcional de vacaciones, paga extra e indemnización, y certificado de empresa. Documentación que puede pasar a reacoger a la mayor brevedad y es necesaria para que Usted acuda al INEM en los 15 días hábiles siguientes a la terminación expresada./ Dado que ya existía acuerdo entre ambas partes de no renovar el contrato, con anterioridad al primer día del mes de octubre, se considera terminado el contrato en su momento celebrado, fecha de terminación: 11/10/07"./ CUARTO.- La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Consuelo contra la empresa BEATRIZ VARELA LÓPEZ declaro NULO el despido de la actora, y condeno a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora Dª Consuelo contra la empresa BEATRIZ VARELA LÓPEZ y declaró nulo el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, y con abono de los salarios dejados de percibir.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La empresa recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "la demandante, Dª Consuelo presta sus servicios para la empresa demandada desde el 12-09-2007, con la categoría profesional de ayudante de peluquería, con jornada de tres horas diarias de lunes a viernes y cuatro horas correspondientes a las mañanas del sábado; y con un salario de 316,16euros mensuales".

2.- En segundo lugar se pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 5 con el siguiente tenor: "la empresa demandada, Dª Beatriz Varela López, era conocedora del estado de embarazo de la demandante cuando formalizó su contrato, el 12-09-2007".

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.-º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la primera revisión consistente en fijar la jornada de trabajo y el salario mínimo interprofesional correspondiente a la jornada realizada de 19 horas semanales y que cuenta con apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 26 a 36, 37, y 38 y 39 de los autos respecto de la jornada y sin apoyatura documental respecto del salario, decir que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, y no es lícito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la interesada y subjetiva de la recurrente, salvo que se acredite el error manifiesto por medio de documental al efecto o pericial, y en el supuesto de autos, con respecto a la jornada si bien la empresa sostiene que es de 19 horas semanales, en base a la documental que cita, lo cierto es que como señala con acierto la impugnante del recurso en la vida laboral de la actora figura una dación de alta con jornada de 57,5%, y es obvio que tal jornada no coincide con la de 19 horas semanales que pretende la recurrente, sino con la de 23 horas sobre las 40 semanales que sostiene la actora en demanda, razones por las que no procede la remisión fáctica sobre la jornada al efecto.

Y respecto de la modificación interesada respecto de salario, al remitirse sin apoyatura documental alguna al salario mínimo interprofesional, decir que, en primer lugar la modificación al respecto carece de apoyatura documental alguna, además es de señalar que si bien el Convenio Colectivo de peluquerías invocado como aplicable no fue aportado a autos, lo cual sirve de apoyo a la recurrente para sostener que no habiendo hecho invocación alguna la demandante a que fuera de aplicación al caso un convenio de ámbito nacional, único que permitiría aplicarlo al juzgador por el principio iura novit curia, pero no si se trata de un convenio de ámbito inferior.

Pues bien, respecto de ello decir que un Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad no debe dejar de aplicarse por no haber sido aportado por las partes, pues se trata de una norma jurídica cuya publicidad se garantiza mediante su inserción en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente al órgano judicial, por lo que rige el principio «iura novit curia», (sentencia del Tribunal Constitucional 151/1994, de 23 mayo [RTC 1994151 .

Pero en todo caso y careciendo de apoyatura documental la pretensión revisora respecto al salario y no siendo procedente por las razones antedichas, es de señalar asimismo que la pretensión de modificar el salario regulador a efectos de despido debió articularse por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL , como impugnación jurídica, y no al amparo del apartado b), de revisión fáctica, sin denuncia jurídica alguna correlativa al efecto.

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia violación por no aplicación del art 97.3 de la LPL, asimismo denuncia violación por no aplicación del RD 1632/2006 que establece el salario mínimo interprofesional para el año 2007, denuncia asimismo violación por interpretación errónea del art 55.5 y 6 del ETT y no aplicación de las disposiciones para contratación temporal, art 12 y 15 del ETT; alegando en esencia que en el supuesto de autos nos encontramos ante una contratación temporal que finaliza por fin del plazo pactado, pues se suscribió un contrato de obra de 1 mes de duración que se extingue por fin del plazo, y aun en el supuesto de apreciarse la falta de requisitos formales en la contratación, existe una ausencia absoluta de discriminación por la no prórroga de un contrato temporal, pues la empresa era conocedora del hecho del embarazo, pero coetáneamente a la contratación, por lo que la extinción por fin del plazo de 1 mes fijado es ajena al hecho de la embarazo de la trabajadora.

Por todo lo cual solita la estimación del recurso, solicitando la estimación del mismo y la revocación de la sentencia y se dicte otra íntegramente absolutoria y subsidiariamente se dicte sentencia parcialmente estimatoria del recurso, declarando que la actuación empresaria no constituye despido nulo, aunque si improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Por lo que se refiere a la denuncia violación del art 97.3 de la LPL , es de señalar que se trata de una denuncia de una norma de carácter adjetivo o procesal y que en todo caso debería articularse por la vía del apartado a) del art 191 de la LPL y no por la vía del apartado c) como de forma errónea se plantea por la recurrente.

Por lo que se refiere a la denuncia de violación de los artículos 55.5 y 55.6 y 12 y 15 del ETT; decir que la parte demandada sostiene en el recurso que en el supuesto de autos no nos encontramos ante un despido, sino ante una extinción del contrato temporal por obra o servicio determinado por finalización de plazo de 1 mes de duración fijado en el mismo; y aun en el supuesto de estimar que faltan los requisitos formales, pero al no existir discriminación por razón del embarazo, pues la empresa ya conocía esta circunstancia cuando la contrato, en todo caso nos encontraríamos ante un despido improcedente y no nulo, pues la extinción del contrato por fin del plazo es ajena al hecho del embarazo de la trabajadora.

Que para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los hechos que constan en el relato fáctico y que en esencia consisten en los siguientes: 1.-la demandante Dª Consuelo presta sus servicios pata la empresa demandada desde el día 12-09-2007, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, siendo la realización de la obra actividades propias de salón de belleza en peluquería y como convenio aplicable el de peluquería y salones de belleza, de la comunidad autónoma de Galicia, con una duración del 12-09-2007 al 11-10-2007. 2.- la demandante permanece en situación de IT derivada de enfermedad común desde el día 8 de octubre de 2007 siendo el diagnóstico "hemorragia segundo trimestre embarazo". 3.- que la empresa dio de baja a la actora en la Seguridad Social con fecha de 11 de octubre de 2007 y el 19-10-2007 ésta recibió comunicación de la empresa de terminación del contrato en su día celebrado, fecha de terminación el11- 10-2007.

No comparte la Sala el criterio de la empresa recurrente, y, al contrario, abundan razones para sustentar la declaración de fraude de Ley que hizo la Sentencia recurrida de la contratación temporal de la trabajadora.

En primer término y frente a lo que afirma la empresa recurrente, el objeto del contrato no se ajusta a la legalidad, pues tanto el art. 15.1.a ET , como la normativa reglamentaria que lo desarrolla (art. 2 del RD 2720/1998 [RCL 199945 ]) y como la jurisprudencia (STS 21.04.88 [RJ 19883008] y 19.03.02 [RJ 20025989 ]) requieren que el objeto del contrato tenga autonomía y sustantividad propia y que la obra o servicio se concluya y consuma con su terminación, y tal concepto no encaja en contratos como los aquí discutidos, donde la obra o servicio consistía en «actividades propias de salón de belleza y peluquería, puesto que esto no es obra o servicio alguno, sino la descripción de la actividad del centro de trabajo.

Pues bien llegados a este punto y dado que el objeto del contrato no se ajusta a la legalidad, es obvio que el fraude en la contratación convierte la contratación temporal en indefinida, por lo que el cese por fin de contrato devendría improcedente, pero acreditado que la empresa conocía la situación de embarazo de la actora, es de aplicación lo dispuesto en el art 55.5 y 6 del ETT que establece que: «Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados».

Y la consecuencia, por aplicación del precepto expuesto, en relación con el artículo 55.5, párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores , por haberse producido el despido en una de las situaciones en ellos contempladas y no ser procedente la decisión empresarial, es que procede declarar el despido de la actora nulo, con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución, lo que conlleva, en conclusión con lo hasta aquí expuesto, al haberlo estimado así el juzgador de instancia, a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recuso de suplicación interpuesto por la empresa BEATRIZ VARELA LOPEZ contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social TRES de Lugo, con fecha 23/1/08 en autos 735/07 seguidos a instancia de Dª. Consuelo, sobre DESPIDO contra la recurrente confirmando la sentencia de instancia, procede asimismo condenar a la empresa demandada a abonar la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso. Dese al depósito y a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.