Sentencia Social Nº 1526/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2044/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº2044/11 -AC- Sentencia nº1526/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a diez de Mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1526/12

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en sus autos nº 246/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Lucas contra INSS, TGSS, I.S.S. Facility Services S.A. y Mutua Universal, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25-10-10 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Lucas , ostentando la condición de soldador sufrió lesión en la visión siendo declarado en IP Total para su profesión habitual por accidente no laboral por resolución de 11-5-84, con derecho a una prestación del 55 % de la base reguladora.

SEGUNDO.- Tras ello, obtuvo un nuevo trabajo de encargado de limpieza, sin que el estado de su ojo e inhabilitare para ello. El 21-10-08 sufrió un accidente de trabajo cuando trabajaba para la empresa ISSS Facility Services S.A. que tenía asegurada dicha contingencia con la Mutua Universal Muprespa; las lesiones consistente en lesión de pierna se calificaron como IP Parcial para profesión habitual de encargado de limpieza con derecho a una indemnización de 48.581,28 euros, que fueron pagadas por la mutua.

TERCERO.- Por resolución del INSS de 18-9-09 se dejaba en suspenso la pensión de IP Total durante 24 meses, por motivo de incompatibilidad de prestaciones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y TGSS, que fue impugnado por el Demandante y Mutua Universal.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de soldador por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de mayo de 1984, derivada de accidente no laboral.

Empezó a desempeñar su actividad como encargado de limpieza por cuenta de la empresa codemandada, que tenía asegurados los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número igualmente codemandada.

Sufrió accidente de trabajo el 21 de octubre de 2008, calificándose su situación como incapacidad permanente parcial derivada de dicha contingencia profesional.

La Mutua de Accidentes procedió al abono de la prestación derivada, suspendiendo entretanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social el pago de la derivada de la situación anterior, durante el periodo de 24 meses, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de septiembre de 2009.

El trabajador interpuso demanda. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 25 de octubre de 2010 estimó la misma, declarando el derecho del actor a mantener el percibo de ambas prestaciones, condenando a las Entidades Gestoras a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO .-Se plantea el recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 136 y 143.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , en relación con el artículo 40.b de la OM de 18 de abril de 1969. Considera que del concepto de incapacidad permanente se desprende que es una situación única, por lo que cualquier posible agravación ha de referirse a la situación de invalidez en su conjunto. De ello derivaría la incompatibilidad no sólo de las pensiones de incapacidad permanente sino también la de ésta con la incapacidad permanente parcial. Se ha buscado una solución de equilibrio, reconociendo el abono de las 24 mensualidades correspondientes a la incapacidad permanente parcial, para una vez finalizado dicho plazo, reanudar el pago de la prestación de incapacidad permanente total.

La cuestión aparece ya ciertamente resuelta por la doctrina jurisprudencial, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de junio de 1999 , para caso que por su similitud con el ahora planteado y vigencia de las normas en las que se basa, determina la necesidad de seguir su criterio en torno a principios de seguridad y homogeneidad jurídica. Establece aquélla que " La doctrina correcta es la de la compatibilidad, reflejada en la sentencia invocada como de contraste. En consecuencia, existe compatibilidad entre una prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y una pensión de incapacidad total derivada de enfermedad profesional en supuestos, como el ahora enjuiciado, en los que las profesiones habituales del beneficiario a efectos de las incapacidades reconocidas cabe entenderlas distintas en una y otra situación. Esta doctrina cabe deducirla de los siguientes razonamientos:

a) Las secuelas derivadas del accidente de trabajo son, en el presente caso, totalmente independientes de las que fueron tomadas en consideración para declarar la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional del trabajador y el grado de incapacidad total de la misma, por lo que sería analógicamente aplicable la excepción al principio de incompatibilidad, expresamente regulada en el art. 152 LGSS/1994 (« salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades sean totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideración para declarar tal invalidez y el grado de incapacidad de la misma »), entre indemnización por baremo y prestaciones económicas por invalidez permanente.

b) La objeción de posible incompatibilidad ex art. 122.1 LGSS/1994 (« las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente ») que podría derivar del reconocimiento simultáneo del derecho a las prestaciones económicas derivadas de una incapacidad parcial y de una incapacidad total para la misma profesión habitual, aunque derivaran de distintas contingencias, no puede ser ahora opuesta, no sólo porque las pensiones responden a situaciones distintas y tienden a subvenir distintas situaciones de necesidad originadas por merma en la capacidad laboral, sino fundamentalmente porque es dable entender que las profesiones habituales para las que se ha producido, en un caso imposibilidad de desempeño y en otro merma trascendente en el rendimiento, son distintas.

c) Las profesiones habituales resultan en el caso enjuiciado distintas a efectos de las prestaciones en conflicto: a afectos de la derivada de enfermedad profesional el trabajador era « vigilante segunda en interior de minas », a afectos de la originada por el accidente de trabajo el actor es « maquinista conductor » desarrollando su actividad en el exterior de la mina. Recordemos que el art. 137 LGSS en su redacción dada por Ley 24/1997 de 15-7 (de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social) no está aún vigente, como se deduce de lo establecido en la disposición transitoria 5ª bis del Texto Refundido LGSS , añadido por el art. 8.2 de la propia Ley 24/1997 y de lo preceptuado por la disposición adicional 39ª de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , que amplió el plazo previsto en la referida disposición transitoria 5ª bis durante todo el ejercicio 1999. Sigue, en consecuencia, en vigor la originaria redacción del art. 137 LGSS/1994 en cuyo número 2 se establecía con relación a lo que deba conceptuarse por « profesión habitual » que se entenderá por ella « en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo » y « en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine ». En el art. 11.2 OM 15-4-1969) (por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social), vigente por ahora con valor reglamentario, desarrollando el precepto legal establece que « se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiere iniciado la ILT de la que derive la invalidez ».

3. El recurso de casación unificadora debe ser estimado, casada y anulada la sentencia recurrida. Al resolver el debate planteado en suplicación, se debe, por una parte, desestimar el formulado por la Mutua de Accidentes, ya que reconocida la compatibilidad entre las prestaciones surge su responsabilidad al abono de la correspondiente prestación derivada de accidente de trabajo, pues en la sentencia impugnada se partía de la corrección de la existencia de una situación de incapacidad parcial aunque no se efectuara su declaración por entender que lo impedía el reconocimiento de la misma sin derecho a prestaciones económicas; por otra parte, estimamos el recurso de suplicación formulado por el trabajador ahora recurrente y lo declaramos en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de maquinista-conductor derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado en cuantía equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 287.500 pesetas, condenando a su abono a la Mutua, por subrogación de la empresa y sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS); sin imposición de costas ( art. 233.1 Ley del Procedimiento Laboral ). "

Debe confirmarse en consecuencia la sentencia dictada en instancia, que siguió el mismo criterio de compatibilidad expuesto, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 25 de octubre de 2010 en el procedimiento seguido a instancias de D. Lucas frente a las recurrentes, "ISS Facility Services SA" y Mutua Universal Mugenal Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 10 en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 21 MA.2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.