Sentencia Social Nº 1527/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1400/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1400/2014

N.I.G. P.V. 20.04.4-13/000861

N.I.G. CGPJ20.030.34.4-2013/0000861

SENTENCIA Nº: 1527/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de Julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Santos contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Eibar de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 10 de abril de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Santos frente a DUCTILOR S.L., FUNDICIONES DE ELORRIO S.L., INSS Y TGSS y MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONAES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)Que el actor nacido el NUM000 .1963 figura afiliado al régimen general de la seguridad social con el número NUM001 , donde acredita el período de carencia necesario desarrollando la profesión de hornero en fundición.

2.-º)Que al actor se le inició tramitación de expediente de revisión de grado de invalidez ante el INSS por parte de la Mutua demandada y a requerimiento del propio actor.

3º.-).-Que con fecha 19.09.2013, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en virtud de propuesta del C.E.I. en su expediente núm.. NUM002 (revisión de grado 2013/0177), en la que acordó denegar la prestación de Incapacidad Permanente porque 'no se ha producido agravación suficiente en el estado de sus lesiones que determine el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente ni de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en mayor cuantía ( art. 40 de la O.M. 15-4-69 y art. 137 y 150 LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 dejunio)'.

4º.-)Que con fecha 06.11.2006, el actor sufrió un accidente laboral al caerle caldo de fundición en el ojo izquierdo, mientras prestaba servicios para la empresa 'Ductilor S.L.' domiciliada en Elorrio, Bizkaia.

5º.-)Que esta empresa en el momento del accidente tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con Mutualia-Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

6º.-)Que en el momento de iniciar el presente expediente el actor se encontraba de alta en la empresa 'Fundiciones de Elorrio S.L.' que también tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutualia. Sin embargo, en el momento de la firma de la demanda rectora de la presente litis el actor se encuentra desempleo.

7º.-)Que como consecuencia del accidente laboral citado, el actor sufre lesiones en el ojo izquierdo. Así, en el año 2008 le fueron valoradas las secuelas de cara a una posible incapacidad permanente, la cual fue denegada tanto en vía administrativa como judicial. En aquel momento presenta una agudeza visual de 0,7 en ojo izquierdo ( con corrección ) y 1,0 en ojo derecho.

8º.-)Que el demandante presenta las siguientes lesiones en la actualidad:

AV OD 1 sin corrección.

AV OI 0,5 con corrección.

9º.-)Que el demandante desempeña sus funciones en la sección de hornos. Sus funciones principales dentro de la sección de hornos son:

- carga de hornos eléctricos.

- controlar cuadros eléctricos y temperaturas del caldo del horno eléctrico.

- ajustar composiciones de caldo.

- cargar la tolva y el horno de materia prima del horno rotativo. Llevar los ciclos en marcha.

- mantenimiento de elementos secundarios del horno rotativo (requeras o canales de colada).

- parcheo hornos.

- llenado de cucharas.

- desescoriar hornos eléctricos.

- toma de temperaturas del horno eléctrico.

10º.-)Que la base reguladora asciende a 2.843,05 €/mes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Santos contra MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONAES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DUCTILOR S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, FUNDICIONES DE ELORRIO S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos en aquella contenidos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 2 de julio de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, fijándose la deliberación para el día 22 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de 10 de abril de 2014 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 12 de diciembre de 2013, pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de 3.495 euros, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 19 de septiembre de 2013, que denegó su solicitud de revisión de la calificación efectuada el 3 de septiembre de 2008 (lesiones permanentes no invalidantes propias de los baremos 2 y 110, indemnizables con un total de 1.550 euros, a cargo de Mutualia).

El Juzgado sustenta su decisión en que si bien ha habido un empeoramiento en el estado de visión del ojo accidentado el 6 de noviembre de 2006, al saltarle caldo de fundición en el izquierdo, ya que ahora la agudeza visual que conserva, con corrección óptica mediante lentillas, es de 0,5 cuando en 2008 era de 0,7, manteniéndose la normalidad de visión en el ojo no accidentado, ello no determina la notable pérdida de rendimiento que exige el tipo legal de la incapacidad permanente parcial, dada su profesión de hornero de fundición, incluso aunque deba utilizar un parche en el ojo lesionado o retirar el uso de las lentillas, ya que en su oficio no se requiere un esfuerzo de visión superior a la media o de detalle, debiendo utilizar gafas de protección.

Su recurso denuncia que dicho pronunciamiento no se ajusta a derecho, infringiendo el art. 137.3 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su redacción inicial, ya que su estado sí tiene encaje en el tipo legal de la incapacidad pretendida que dicho precepto describe (motivo segundo), dado que en el trabajo no puede usar la lente de contacto y, por ello, lo hace con una agudeza visual de 0,1, en relación a lo cual, con carácter instrumental, propone una revisión del hecho probado octavo en el motivo inicial de su recurso, a fin de que se añada que precisa el uso de lentes de contacto en el ojo izquierdo para poder desarrollar el máximo potencial del ojo, produciendo una intolerancia a dicha lente los ambientes con exceso de temperatura, por lo que se recomienda no exponerse a éstas, teniendo que quitarse la lente cuando va a trabajar y ponerse un parche en el ojo mientras trabaja. Revisión que ampara en los informes del oftalmólogo Sr. David , de 11 de junio y 12 de febrero de 2013, que aportó como documentos nº 3 y 4 de su prueba. Su recurso asume que la prestación será en función de la base reguladora mensual que el Juzgado declara probada (2.843,05 euros).

Recurso impugnado por Mutualia, oponiéndose a la revisión propuesta por insuficiencia de la prueba que invoca, al no haberse ratificado a presencia judicial, y en todo caso por su intrascendencia, ya que el demandante ha de utilizar gafas de protección como medida preventiva, a lo que añade que el reconocimiento inicial, en 2008, fue impugnado judicialmente sin éxito, con sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2009 (rec. 1662/2009 ), que parte de que la agudeza visual del ojo era entre 0,5 y 0,7.

SEGUNDO.-A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que ¿con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) ¿ no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) La Sala admite la revisión interesada por el demandante, salvo la necesidad de ponerse el parche para trabajar.

Conviene indicar, con carácter previo, que no es precisa la ratificación judicial de los dos informes del oftalmólogo Don. David , dado que el informe médico de síntesis emitido en el expediente los examinó.

El segundo de ellos, de 12 de junio de 2013, indica que el exceso de temperatura produce una intolerancia a la lente de contacto, como también recoge que el uso de ésta lo es para poder desarrollar el máximo de potencial del ojo (con lo que no descarta que con otro tipo de corrección óptica se mejora la agudeza visual de 0,1 que tiene ese ojo sin corrección alguna), pero lo que no dice es que el demandante tenga que quitarse la lente cuando vaya a trabajar y ponerse el parche mientras trabaja. Estos extremos se recogen únicamente en el informe de 12 de febrero de 2013, lo cual debe interpretarse en relación a esa intolerancia a la lente de contacto cuando la temperatura es excesiva, sin que podamos admitir la necesidad de uso del parche, dada la falta de mención al mismo en el informe posterior, a lo que cabe añadir que el dictamen del EVI lo único que recoge es la recomendación de dicho uso.

Significamos, con ello, que no cabe sostener que el demandante, a efectos del desempeño de su profesión, tiene el ojo izquierdo en situación casi equivalente a la de ceguera, ya que será así en tanto que opte por usar el parche, pero no como consecuencia inexorable del estado de su ojo, ya que caben medios alternativos, teniendo en cuenta que la protección del mismo, a fin de evitar accidentes como el que tuvo, requiere el uso de gafas de protección, tal y como ya lo resolvimos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2009 .

En definitiva, la tesis del demandante sería correcta si en su profesión habitual fuera imposible utilizar cualquier medio de corrección óptica de su acusado déficit de agudeza visual en el ojo izquierdo, ya que entonces estaríamos ante el supuesto que se viene considerando como propio del tipo legal de la incapacidad permanente parcial (pérdida de visión de un ojo, siendo normal la del otro), partiendo de que se equipara a esa pérdida la situación de agudeza visual de 0,1. Lo que sucede es que tal circunstancia no está acreditada, sin que equivalga a ello que el uso de la concreta corrección óptica que le permite extraer la máxima capacidad visual de ese ojo (lentes de contacto) sí esté contraindicado y recomendada la utilización de parche.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la Seguridad Social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Santos contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de 10 de abril de 2014 , dictada en sus autos nº 849/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Ductilor SL, Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1400-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1400-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.