Sentencia Social Nº 1527/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5705/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8014487
EL
Recurso de Suplicación: 5705/2015
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 7 de marzo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1527/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Barcelona de fecha 5 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 286/2014 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO
REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24-3-2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2015 , que contenía el siguiente Fallo: ' Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Alejandro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo, confirmando la resolución impugnada, absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante, nacido en NUM000 de 1969, se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de asesor inmobiliario (no controvertido).



SEGUNDO .- En mayo de 2012 el actor sufrió una caída, fracturándose el brazo izquierdo, iniciando proceso de incapacidad temporal en 21 de mayo de 2012, del que causó alta médica en 10 de abril de 2013.

Y en fecha 17 de septiembre de 2013 formuló solicitud de prestaciones de incapacidad permanente, siendo reconocido médicamente, con motivo de tal solicitud, en fecha 2 de octubre de 2013, por el ICAMS, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Fractura cóndilo humero izquierdo intervenido quirúrgicamente, actualmente consolidada con funcionalismo conservado' (relación de procesos de incapacidad temporal, folio 66 y expediente administrativo: solicitud, a folios 22-23 y dictamen del ICAMS, folio 36, que se da por íntegramente reproducido).



TERCERO .- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 18 de octubre de 2013 y en base al mismo diagnóstico establecido por el ICAMS, se declaró que las lesiones del actor no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (resolución, obrante a folio 10 y al expediente administrativo, folios 25 vuelto y 26, que se da por íntegramente reproducida).



CUARTO .- Interpuesta reclamación previa por el actor en 28 de noviembre de 2013, se dictó en 10 de febrero de 2014 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, folios 6 a 9 y al expediente administrativo, folios 36 vuelto a 38, que se dan por reproducidas).



QUINTO .- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente total asciende a 1.816,79 euros mensuales y la de la parcial a 753,00 euros mensuales (documento de cálculo, al expediente administrativo, folio 26 vuelto y documento, a folio 71, no controvertido).



SEXTO .- El actor, que es diestro, sufrió un accidente no laboral en mayo de 2012, produciéndose fractura de cóndilo humeral del codo izquierdo. Intervenido quirúrgicamente con material de osteosíntesis, le fue retirado el mismo año y reintervenido para extracción de cuerpo articular detectado en exploración.

Presenta como secuela una moderada limitación de la movilidad del hombro izquierdo, últimos grados de abducción y anteversión y del codo izquierdo, en los últimos grados de extensión y flexión. Lumbociatalgia sin signos clínicos de afectación radicular. Coxartrosis con clínica de coxalgia sin limitación funcional y con deambulación conservada (dictamen del ICAMS, folio 36, informes médicos del actor, folios 46 a 60, informe el INSS, folio 64 y 76 a 78 y pericial médica practicada por las partes).

SÉPTIMO .- El actor, que estaba en activo al tiempo de solicitar las prestaciones de incapacidad permanente, ha seguido desarrollando su profesión habitual desde entonces (informes de cotización obrantes al expediente administrativo, folios 27 a 30). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la revisión del hecho sexto, en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo una redacción alternativa, con el texto que consta en el escrito de formalización del recurso. La petición se concreta en que, en relación a la limitación del hombro izquierdo se indique 'pérdida de funcionalidad del 20%' y del codo izquierdo 'pérdida de funcionalidad del 60%'. Se remite al informe médico que obra al folio 48, en los que se expresa dicha pérdida de funcionalidad, pero la modificación no puede ser aceptada; ya en la sentencia recurrida, con apoyo en otros informes médicos se indica que la limitación funcional es moderada y que afecta a los últimos grados de abducción y anteversión -hombro izquierdo- y a los últimos grados de extensión y flexión -codo izquierdo-. Existen, por tanto, informes contradictorios sobre la patología, y, al no constatarse error en la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, no puede accederse a la revisión instada, sin perjuicio de indicar que la misma sería intrascendente a los efectos de resolver el recurso.



TERCERO. - Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión del demandante la de asesor inmobiliario y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, pues la patología más relevante es la que afecta a la extremidad superior izquierda, con una moderada limitación funcional del hombro del codo, que afecta a los últimos grados de movilidad, pero que no incapacita al demandante para el desempeño de todas o las principales tareas de dicha profesión habitual.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 137,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, al indicarse que la limitación funcional es moderada.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Alejandro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona de fecha 5 de junio de 2.015 , dictada en los autos nº 286/2014, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.