Sentencia SOCIAL Nº 1528/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4302/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2015 0001588
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004302 /2016 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000774 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Covadonga
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , VFUS ARMONIA
GALICIA SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004302 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª MANUEL CASAL
FRAGA, en nombre y representación de Covadonga , contra la sentencia número 231 /16 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000774 /2015, seguidos a instancia
de Covadonga frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, VFUS ARMONIA GALICIA
SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Covadonga presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, VFUS ARMONIA GALICIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 231 /16, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Covadonga , con DNI núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM001 , y operaria de reciclaje de vehículos en desguace de profesión, sufrió un accidente de trabajo el 22/11/2011 cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Vfus Armonía Galicia S.L., -empresa con contingencias profesionales concertadas en la fecha del accidente con la Mutua Gallega-, al golpearla tirándola al suelo una furgoneta de la empresa que circulaba marcha atrás.

Con efectos también de 22/11/2011 le fue emitido a la demandante por facultativo de la Mutua Gallega parte médico de baja de incapacidad temporal con diagnóstico de «CONTUSION DE MULTIPLES SITIOS NCOC», del que fue dada de alta el 07/05/2012.

Con efectos del 01/06/2012 le fue emitida nueva baja de incapacidad temporal por facultativo de atención primaria de la sanidad pública con diagnóstico de: «DEGENERACIÓN DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR O LUMBOSACRAL». Y, agotada la duración de 365 días la entidad gestora procedió a darle el alta médica con fecha de efectos del día 18/07/2013, alta posteriormente confirmada por Sentencia dictada en fecha 13/09/2013.

Por sentencia también firme dictada en fecha 09/10/2013 se declaró el proceso de incapacidad permanente iniciado por la demandante el 01/06/2012 contingencia de accidente de trabajo.

Tramitado a instancia de la demandante expediente para valoración sobre incapacidad permanente le fue denegada por resolución de 16/08/2013, denegación que fue posteriormente confirmada por Sentencia dictada en autos del Juzgado de lo Social núm.dos de Ferrol en fecha 14/04/2015 que carece de constancia de firmeza habiendo sido interpuesto frente a la misma recurso de suplicación por la parte demandante.



SEGUNDO.- Solicitada nuevamente por la demandante el 29/07/2015 prestación de incapacidad permanente, y tramitado el correspondiente expediente, por resolución de fecha 27/08/2015, previo dictamen propuesta del EVI de 26/08/2015, el INSS desestimó la solicitud al considerar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente

TERCERO.- La demandante presenta: polidiscopatía cervical con protrusiones discales C3-C4 y C6- C7, uncoartrosis cervical, sin hallazgos de afectación radicular en C7-C8 en EMG de 06/2015; -hernia discal 1D2-D3; polidiscopatía lumbar, con hernias discales D12-L4, L4-L5, y L5-S1, engrosamiento de las articulaciones facetarias en L4-L5 y L5-S1, estenosis de recesos laterales, síndrome facetario lumbar, radiculopatía crónica de LS bilateral de grado leve sin signos de denervación en EMG de 06/2012; -seguimiento en traumatología por posible síndrome del túnel carpiano con clínica referida de pérdida de fuerza en mano derecha, sin objetivarse en EMG de 06/2015 hallazgos de neuropatía periférica discal del nervio a nivel de la extremidad superior, es remitida el 28/07/2015 para valoración por neurólogo; -exploración por el facultativo evaluador el 21/08/2015: balance cervical limitada flexión por dolor, BA lumbar conservado, maniobras de estiramiento radicular cervical y lumbar negativas, EA extremidades conservado, fuerza en extremidades 5/5, no alteraciones sensitivas, no hipotrofias musculares, Rots presentes y simétricos, prensa manual eficaz bilateral, tinel negativo bilateral, pinza digital eficaz ambas manos, no signos inflamatorios ni sinovitis.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente por la contingencia de accidente de trabajo ascendería a 1219,40 euros/mes para el grado de total. La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad común ascendería a 964,87 euros/mes. Y la base reguladora de las prestaciones solicitadas para el grado de parcial a 1256,77 euros/mes

QUINTO. La demandante acredita carencia genérica y específica a fecha del hecho causante a los efectos de la prestación por contingencia de enfermedad común.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Covadonga contra INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA, y la empresa VFUS ARMONIA GALICIA S.L., debo absolver y absuelvo los demandados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Covadonga formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3/10/16.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/3/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, y en la que se pedía el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente la incapacidad permanente total para la profesión habitual de operaria de reciclaje de vehículos en desguace y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, para la adición de un nuevo hecho con el siguiente texto: 'En virtud de sentencia dictada el 24-06-2014 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Ferrol , firme en Derecho, se estimo procedente la decisión empresarial de proceder al despido de la actora por ineptitud sobrevenida, a causa de las patologías que sufre la actora, posteriores a la incorporación a la empresa' La revisión no se admite primero porque es irrelevante para la resolución de fondo y segundo porque no tiene consideración de documento apto a efectos revisorios los hechos declarados probados en otra sentencia, puesto que tales hechos sólo son válidos para el proceso en que se declaran como probados, sin que puedan extender su eficacia fuera del mismo, puesto que los medios aportados en un proceso anterior, pueden reflejar una realidad no acreditada en un litigio posterior, o se pueden aportar pruebas distintas, aún en el supuesto de que se trate de procesos entre las mismas partes'.

Y por lo que se refiere a la pretensión de revisión del último párrafo del hecho probado primero de la sentencia, hecho por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo en la impugnación del recurso, al amparo del artículo 197.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para su redacción:'... Tramitado a instancia de la demandante expediente para valoración sobre incapacidad permanente le fue denegada por resolución de 16/08/2013, denegación que fue posteriormente confirmada por sentencia dictada en autos n° 714/2013 del Juzgado de lo Social n° 2 de Ferrol en fecha 15/04/2015 , sentencia posteriormente confirmada, de manera firme, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por virtud de nueva sentencia dictada el 29 de abril de 2016 '.

Tampoco es admisible ya que como hemos mantenido en la providencia de fecha 13/3/17, no hemos admitido la documental propuesta que permite el artículo 233 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al ser una sentencia de este Tribunal y por tanto que ya conocida por el mismo.



SEGUNDO. - En el segundo, tercero y cuarto de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los apartados a ), b ), y c) del artículo 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 115 del citado texto legal , por su no aplicación, al entender que procede la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial.

Siendo el cuadro de dolencias de la actora las de: polidiscopatía cervical con protrusiones discales C3- C4 y C6- C7, uncoartrosis cervical, sin hallazgos de afectación radicular en C7-C8 en EMG de 06/2015; -hernia discal 1D2-D3; polidiscopatía lumbar, con hernias discales D12-L4, L4-L5, y L5-S1, engrosamiento de las articulaciones facetarias en L4-L5 y L5-S1, estenosis de recesos laterales, síndrome facetario lumbar, radiculopatía crónica de LS bilateral de grado leve sin signos de denervación en EMG de 06/2012; -seguimiento en traumatología por posible síndrome del túnel carpiano con clínica referida de pérdida de fuerza en mano derecha, sin objetivarse en EMG de 06/2015 hallazgos de neuropatía periférica discal del nervio a nivel de la extremidad superior, es remitida el 28/07/2015 para valoración por neurólogo; -exploración por el facultativo evaluador el 21/08/2015: balance cervical limitada flexión por dolor, BA lumbar conservado, maniobras de estiramiento radicular cervical y lumbar negativas, EA extremidades conservado, fuerza en extremidades 5/5, no alteraciones sensitivas, no hipotrofias musculares, Rots presentes y simétricos, prensa manual eficaz bilateral, tinel negativo bilateral, pinza digital eficaz ambas manos, no signos inflamatorios ni sinovitis.

Los motivos de la denuncia no pueden prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la demandante de operaria de reciclaje de vehículos en desguace, no pueden considerarse como invalidantes en ninguno de los grados, primero porque ni son invalidantes de modo absoluto, ni la inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que solo la limitan el balance cervical por dolor, pero no hay asimetrías, ni atrofias musculares, ni afectación radicular en las cervicales, y sabido es que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requieran la profesión del presunto incapaz. Pues bien, si en el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados y siendo su profesión habitual de operaria de reciclaje, este conjunto de padecimientos no le impide desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la dedicación, constancia y profesionalidad que la relación laboral exige; porque aunque en su puesto de trabajo tenga que asumir posiciones forzadas y mantenidas, y sea eminentemente físico, no hay datos objetivos que revelen la imposibilidad de asumirlas o de que concurra dolor constante al movimiento.

Lo que conduce a que no deba incluírsela dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l .987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229 ], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820 ], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l .980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero , 9 de abril , 11 de junio , y 20 de septiembre de 1996 , y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento ya que solo justificaría la limitación para actividades que sobrecargaran la zona cervical en periodos álgidos.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Covadonga contra la sentencia de fecha 31-5-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de El Ferrol en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega de accidentes de trabajo y Entidad Mercantil VFUS Armonía Galicia SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.