Sentencia Social Nº 1529/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1529/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01529/2008

Rec. Núm.1529/2008

Ilmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª.Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid, a diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1529/2008, interpuesto por Dª. Marí Jose e HIJOS Gerardo y Héctor , contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Zamora de fecha treinta y uno de Marzo de 2008, (Autos nº 1153/2005), dictada a virtud de demanda promovida por la empresa ZAMORA LIMPIA, U.T.E. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS y mencionados recurrentes; sobre RECARGO POR ACCIDENTE.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Alvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de Octubre de 2005, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia que estimaba íntegramente referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:" PRIMERO.- La empresa hoy actora, V.T.E. "ZAMORA LIMPIA" - integrada por gas empresas AGUA Y MEDIO AMBIENTE S.A., CESPA S.A, BEGAR S.A y GRAVERAS DE MAGDALENA S.A- es adjudicataria del servicio de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos, en la ciudad de Zamora, mediante concesión otorgada, con efectos del 1.9.00, por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZAMORA, y en la que sucediera a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., anterior concesionaria.- SEGUNDO.- A las 23:00 hs del día 15.6.02, inició la jornada habitual de trabajo del turno de noche, en el servicio de recogida de basuras, el equipo formado por un conductor, D. Romeo , y dos peones, D. Jose Pedro , y D. Carlos Antonio . El vehículo del que se valían para desempeñar su trabajo era un camión recolector-compactador, de carga trasera, marca Mercedes 18/23 L, matricula 7956 BFW, y matriculado en 21.2.01, carrozado en la empresa ROS ROCA S.A., modelo recolector-compactador RSE CROSS, con marcado CE, previa certificación de conformidad expedida por AENOR en 2/98 .- El referido camión estaba provisto, en su parte de atrás, de dos estriberas abatibles, una a cada lado, situadas a 43 cm del suelo, fabricadas en acero y con plataforma debidamente horadada para evitar deslizamientos, con unas dimensiones de 36 cm x 45 cm, así como de dos asideros verticales, en cada lado, uno de forma rectangular, de 46 cm de largo y ancho de 19 cm, distante desde su parte inferior a 1,68 cm del suelo, y otro de 41 cm de altura y hueco para con la caja de 6 cm, cuya parte inferior dista del suelo a 1,10 cm.- Dispone, igualmente, el vehículo de dispositivo de emergencia, al alcance de cada peón (uno en cada puesto), que cuenta con un pulsador que el accionarse hace sonar una bocina en el interior de la cabina, bloqueando aceleración y cambio de marchas, y paralizando los sistemas en funcionamiento ( elevador de contenedores, planchado...).- TERCERO.- Para proceder a la recogida de los contenedores de una misma zona, durante el desplazamiento de uno a otro, los peones se situaban en los estribos del camión, haciendo los recorridos en el interior de la cabina del vehículo en los desplazamientos fuera del casco urbano, en la ida y vuelta a la planta de residuos, o al cambiar la zona o barrio de recogida.- CUARTO.- Tras un viaje para descargar en la planta de vertidos, en torno a la 1:15 hs, el equipo hizo un descanso, parando en un bar en el que el conductor tomó un café y los peones una cerveza; se reemprende el trabajo, y después de haber vaciado los contenedores sitos en el lado derecho de la c/Fermoselle, el vehículo cambia de sentido, e inicia el descenso por dicha calle, procediendo a la recogida del ubicado en la vía de servicio anterior a la rotonda; seguidamente, se incorpora a la vía principal, y circula por la rotonda cercana a la plaza de la Cruz, dirigiéndose al próximo contenedor, colocado en la intersección de las calles Fermoselle y Barromojado; Aproximadamente a las 2:00 hs, cuando el vehículo, transitando a una velocidad de unos 15-20 Km/hora sobre firme liso con cierta pendiente, y en óptimas condiciones de visibilidad, ya había superado la rotonda y se encontraba a la altura de la parada de autobús, por causas que se desconocen y sin proferir palabra o quejido alguno, D. Carlos Antonio , que se encontraba situado sobre el estribo derecho, se soltó de ambos asideros, y, bajo la mirada del compañero, se desplomó al suelo por el lado derecho, rodando sobre su costado, hasta quedar tendido sobre la parada de autobús, con la cabeza más baja, por la inclinación de la calle, habiéndose fracturado la base del cráneo; Al verlo caer, el otro peón silbó al conductor, y seguidamente golpeó la caja del camión, en cuyo momento, a unos 10 metros de la posición final del accidentado, paró el vehículo, apresurándose los dos trabajadores a auxiliar a aquél, y pedir auxilio; minutos después, se presentó una patrulla de Policía, y a las 2:15 hs una UVI móvil, que trasladó al accidentado hasta el Servicio de Urgencias de] Hospital "Virgen de la Concha" de Zamora, permaneciendo hospitalizado y en coma, hasta el 9.8.02, en que sobrevino su fallecimiento.- QUINTO.- El vehículo en que se desplazaba el accidentado, no había efectuado en los momentos previos maniobra alguna (frenazo, acelerón, giro brusco...) ni sorteado obstáculo (bache, desnivel...) que desestabilizando al trabajador hubiera favorecido su caída .- SEXTO.- El trabajador fallecido, prestaba servicios como obrero eventual, con la categoría de peón barrendero-basurero, desde el 1.6.02, mediante contrato suscrito por tres meses; con anterioridad, había prestado servicios, siempre dentro de la misma categoría, del 1.9 al 30.12.00; del 5 al 18.4.01; del 1.6 al 30.9.01, y del 22 al 31.3.02; también trabajó con el mismo carácter, para la anterior concesionaria FCC desde 3.5 al 15.10.99; del 4.11.99 al 31.3.00, y del 1.6 al 31.8.00., y, si bien, normalmente era ocupado en la limpieza viaria, en alguna otra ocasión ya había prestado servicios de su categoría en Ic, recogida de residuos.- SEPTIMO.- Entre el 25.6 y el 22.8.02, la Inspección Provincial de Trabajo efectuó la oportuna investigación del accidente, sin girar Acta de Infracción, por estimar que el mismo se había producido no obstante haber observado la empresa las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que le eran exigibles.- OCTAVO.- La empresa, que está integrada en el GRUPO CESPA, cuenta con un Servicio de Prevención Mancomunado, que, en 20.1.02, efectuó la evaluación de los riesgos laborales, auditada por la empresa PRICEWATERHOUSECOOPERS-RISK AUDIT S.L., y en la que, respecto del puesto de trabajo de peón en la recogida de residuos sólidos urbanos, camión de carga trasera y camión de carga lateral, significa como riesgo el de "caídas a diferente nivel (desde estriberas)" que se califica como MODERADO, indicando como medidas evitatorias las siguientes: " El operario que circule en la parte posterior del camión deberá sujetarse a los asideros y apoyarse firmemente en la estribera.- En ningún momento, bajará del camión cuando éste esté todavía en movimiento, y el conductor esperará la señal convenida de que el operario está bien sujeto para reiniciar la marcha.- El operario montará en la cabina del camión en los trayectos de descarga de la basura, así como en los trayectos largos entre contenedor y contenedor. En los trayectos que se lleven a cabo por carretera, aunque sean trayectos cortos", Igualmente, especifica las características que han de reunir los estribos y agarres, indicando que aquellos han de tener las suficientes

dimensiones para que los pies del trabajador puedan apoyarse holgada y firmemente; doble tubo asidero que permita la sujeción correcta de los brazos, con la distancia precisa para guardar el equilibrio, y su necesario mantenimiento para que conserven sus propiedades antideslizantes y de firmeza.- NOVENO.- Consta en actuaciones escrito firmado por el accidentado, en 3.10.00, con el siguiente tenor literal: "He recibido formación e ir formación acerca de las normas y recomendaciones de trabajo, las tareas a desarrollar, y la seguridad en mi puesto de trabajo. He recibido un Manual donde están reflejadas estas cuestiones. Entiendo la finalidad de la documentación recibida. No obstante, en caso de duda solicitaré el asesoramiento y la orientación necesaria, antes de proceder. He sido instruido sobre la forma correcta de utilización de mi Equipo de Protección Individual".- Al tiempo del accidente, el trabajador estaba provisto de atuendo de trabajo, calzado de suela de goma, y guantes; ni a este operario, ni a ningún otro do los de su categoría adscritos al servicio de recogida de basuras, la empresa había facilitado casco, mascarilla, o arnés, para cuya utilización el vehículo no cuenta con punto de anclaje.- DECIMO.- Fallece D. Carlos Antonio constante matrimonio con Dª. Marí Jose , sobreviviéndole dos hijos comunes: D. Héctor y Gerardo , este último, menor de edad al sobrevenir la muerte del padre.- UNDECIMO.- Como consecuencia del accidente descrito, se siguieron actuaciones penales, ante el Juzgado de Instrucción n° 1, de los de Zamora, dando origen a las Diligencias Previas n° 472/02 , en las que, previos los oportunos trámites, y tras un segundo informe solicitado a la Inspección de Trabajo, se dictó Auto de sobreseimiento y archivo, confirmado por la Excma. Audiencia Provincial.- DUODECIMO.- Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de los de Zamora, recaída en Autos de procedimiento ordinario n° 494/04, el 25.3.05 , se condenó a la empresa hoy demandada a pagar a los herederos del trabajador difunto la pertinente cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su fallecimiento; salvo en lo relativo a las dimensiones de la referida indemnización, tal Sentencia fue confirmada en apelación por la dictada por la Excma. Audiencia Provincial en 30.12.05.- DECIMOTERCERO.- Paralelamente, en 22.2.05 , Dª. Marí Jose interesó la imposición a la empresa de recargo por falta de medidas de seguridad, sobre las prestaciones originadas por el accidente de trabajo, tramitándose el oportuno expediente, en el que, a petición del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Inspección de Trabajo emite un nuevo informe -el tercero- ratificando los dos anteriores en lo relativo a la inexistencia de infracción empresarial en materia de seguridad en el trabajo; No obstante, aportada por los peticionarios la Sentencia dictada en el Orden Civil, en 25.3.05 , se interesa de la Inspección de Trabajo que, a la vista de la misma, emita un último informe, que es presentado en 25.5.05, y en el que, si bien no se referencian concretas medidas de seguridad exigibles quebrantadas por la empresa, se propone la imposición de un recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente, al reconsiderarse, en atención a la Resolución Judicial, que "mas que encontrarnos ante un incumplimiento concreto de normas de seguridad sancionable administrativamente estamos ante una vulneración del deber genérico de seguridad que recae sobre el empresario, que implica que éste debe de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo; esto significa que el deber del empresario no consiste solo en adoptar unas medidas determinadas, sino en garantizar un resultado: la indemnidad del trabajador frente a los riesgos derivados del trabajo"'. En 5.8.05, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, imponiendo un recargo del 30% sobre las prestaciones (indemnización a tanto alzado, auxilio por defunción, viudedad y orfandad) a que dio origen el accidente sufrido por D. Carlos Antonio ; frente a la misma, interpusieron reclamación previa tanto la empresa, solicitando la revocación del recargo, como los beneficiarios, interesando se elevara su cuantía al 50%; y, desestimadas ambas, unos y otra formularon, en tiempo y forma, las demandadas origen de éstas actuaciones.- DECIMOCUARTO.- El tubo de escape del camión se encuentra situado a la parte izquierda, produciéndose la emanación de humos por encima de la cabina.- DECIMOQUINTO.- Dado el contenido del programa de prestaciones, así como los requerimientos ergonómicos y las características del puesto de trabajo, la utilización de casco o arnés de seguridad en el devenir ordinario de las labores que conforman aquél, no está aconsejada, pudiendo resultar, según los casos, contraproducente.- DECIMOSEXTO.- El trabajador pasó reconocimiento médico en 10.6.02."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por los codemandados Marí Jose e Hijos, no fue impugnado, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada la demanda promovida por la U.T.E. Zamora Limpia y eliminado el recargo de prestaciones impuesto en vía administrativa, se articula recurso de suplicación a nombre de Dª. Marí Jose , D. Gerardo y D. Héctor articulando un primer motivo de recurso en el que se insta la nulidad de la sentencia. La primera petición de nulidad lo es por entender vulnerado el artículo 97.2.1.3 de la LPL al declarar la juez "a quo" que el finado se ocupaba normalmente de la limpieza viaria y en alguna otra ocasión ya había prestado sus servicios en la recogida de basuras. En primer lugar que ya había laborado en recogida de basuras se deduce de la prueba documental y de la testifical, luego el hecho probado tiene suficiente amparo probatorio. La concreción de los días que había realizado dicha actividad no puede exigirse a la juez cuando lo que acoge es una prueba testifical que manifiesta que ya había laborado allí el actor. La juez no puede inventarse hechos probados y la parte, de ese hecho podrá discutir sus consecuencias, y si ante la inconcreción no puede partirse de que se había realizado dicha labor o lo que sea, pero desde luego concretar los días de recogida de basura no es de derecho necesario, sino que es un dato más a valorar junto con el resto del material probatorio. La nulidad debe rechazarse.

En segundo lugar se pretende la nulidad por infracción de los artículos 120 y 24.1 de la Constitución, 248 de la LOPJ y 97.2.3 de la LPL. Se alega un defecto de motivación por la interpretación que de la norma UNE EN 1501-1999 hace la juez "a quo". El planteamiento que se hace de este motivo no encaja en los supuestos de nulidad de actuaciones, lo que plantea la parte es que la juez debe partir de valorar que el riesgo de caída era grave mortal, como consecuencia de esa norma, pero esto en su caso será un error in indicando de tener razón la parte recurrente que debe solventarse al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPl .

Se articula un tercer motivo de nulidad con el mismo fundamento jurídico anterior argumentando la incongruencia en base a que declarando probado la juez que el actor era barrendero basurero no puede concluir que ha sido informado de los riesgos de ambas actividades cuando sólo consta formación en un solo puesto de trabajo. De nuevo se está planteando una cuestión que debe resolverse no por esta vía sino por la letra c) pues en todo caso sería un tema de analizar las consecuencias de los hechos probados y si la formación alcanzó al puesto de peón de camión de recogida de basuras.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso es tendente a revisar los hechos probados y así se pretende en primer lugar revisar el hecho sexto, para que se diga que no consta que el puesto de trabajo habitual del trabajador fuese el de recogida de residuos sino el de barrendero. En dicho hecho ya consta que el puesto de trabajo habitual era el de limpieza viaria, aunque alguna vez ya había realizado recogida de basuras. El hecho que se pretende ya consta en lo esencial, y las connotaciones solicitadas habrán de analizarse en el campo jurídico, pues ya consta probado que el contrato era de peón basurero barrendero y la formación recibida, lo demás es pretender prejuzgar desde los hechos probados.

TERCERO.- Se pretende a continuación dar por probado que a la fecha del accidente la empresa no figuraba como integrada en el servicio mancomunado de prevención y no había sido auditada. Estas revisiones son absolutamente irrelevantes pues aunque sea anticiparnos a los motivos de censura jurídica, resulta plenamente irrelevante si la empresa estaba integrada en el servicio mancomunado o si estaba auditada, cuando lo cierto es que el plan de seguridad existía. Esos datos carecen absolutamente de relación de causalidad con respecto al accidente y en su caso originarían una responsabilidad administrativa, luego la revisión debe rechazarse, ya que el hecho de la carencia de esos requisitos no implica una defectuosa valoración de los riesgos en el evaluación de los mismos y si esa valoración es defectuosa es una cuestión que habrá de dilucidarse como ya se plantea a nivel sustantivo.

CUARTO.- A continuación se pretende una modificación parcial del hecho octavo que partiendo de la no integración de la empresa en Cespa (cuestión ya analizada), se quiere modificar la calificación de riesgo moderado de caída de las estriberas, que da la entidad que valora los riesgos, y se quiere decir que el riesgo debe calificarse de grave mortal. Lo que dice la Norma UNE no se discute, pero lo que no se puede pretender es modificar la calificación del riesgo que hizo el servicio de prevención, si dicha clasificación es errónea y tiene consecuencias ello habrá de dilucidarse al amparo de la letra C del artículo 191 de la LPL . Se quiere igualmente añadir que no consta que el trabajador firmase la evaluación de riesgos ni que fuese trabajador designado para el puesto. Efectivamente no hay constancia pero los hechos negativos no tienen porque constar en los hechos probados, ya que las conclusiones de la prueba de la juez en esta cuestión ya constan en el hecho probado noveno.

QUINTO.- En cuanto al hecho noveno se pretende una nueva redacción que recoge extremos ya dados por probados, pues se basa la revisión incluso en hechos de la propia sentencia recurrida. La sentencia por otra parte de que a ningún operario se le ha dado casco, mascarilla o arnés y en cuanto a la formación y a sus fechas o la fecha de adquisición del vehículo la juez ya da por probados extremos que permiten saber valorar todos estos extremos sin necesidad de modificar los hechos probados.

SEXTO.- En cuando al hecho duodécimo el contenido de la sentencia dictada en apelación por la audiencia provincial no es discutido por lo que de ello habrá de partirse.

SÉPTIMO.- Se pretende modificar el hecho decimoquinto para añadir que en el momento del accidente el actor era trasportado en el camión. Es un tema que no se discute pues la dinámica del accidente consta en otro hecho probado, si lo pretendido es que jurídicamente se califique que esa actividad debe ser considerada como de transporte para la aplicación de las medidas de seguridad del mismo, ello es una cuestión jurídica siendo lugar inapropiado los hechos probados.

OCTAVO.- Al amparo de la letra C del artículo 191 de la LPL se denuncia infracción de los artículos 123 y 127.3 de la LGSS, 24.1 de la Constitución, 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención, 5, 21, 29 y 30 del RD 39/1997 y la norma UNE 1501-1999 y los Reales Decretos 773/1997 y 1215/1997.

NOVENO.- Se alega en primer lugar que existía omisión de medidas de seguridad porque la empresa demandada no estaba integrada en el servicio mancomunado de seguridad y no se había sometido en la fecha de los hechos a una auditoría externa. En un pleito como el que nos ocupa no se está analizando una posible sanción por irregularidades administrativas sino la imposición de un recargo porque la omisión de una medida de seguridad se ha convertido en causa eficiente de un accidente de trabajo. El hecho de que no figurase la empresa como miembro del servicio mancomunado es irrelevante pues no se discute que se realizó el plan de seguridad. Por otra parte la falta de realización de la auditoria tampoco se ha demostrado como relevante pues aunque la misma se realizase con posterioridad el resultado no refleja ninguna deficiencia que pudiese incidir sobre el accidente luego ello podría ser una infracción administrativa pero carece de eficacia para la presente litis.

DÉCIMO.- Se hace hincapié en el recurso en la defectuosa formación del trabajador y en que el mismo no era trabajador designado para el puesto de trabajo. El desgraciadamente finado era peón barrendero- basurero, lo cual nos hace concluir que tenía un puesto de trabajo polivalente, constando probado que de hecho ya con anterioridad había trabajado como peón en el camión de recogida de residuos. Consta igualmente que recibió formación y que le fue entregado un manual, reflejándose en el mismo la actuación en camiones de recogida de basura. De todas maneras toda esta cuestión vuelve a resultar baladí pues la dinámica del accidente consiste en que estando el camión en marcha y el finado subido a la estribera se soltó de ambos asideros y se desplomó al suelo. La formación al respecto no precisa de especiales conocimientos pues el no soltarse de un vehículo en marcha cuando se está sobre una pequeña plataforma en movimiento no precisa especial formación. No cree esta Sala que sea un problema de formación, pues discutir si el fallecido sabía o no que no podía soltarse resulta cuando menos una hipótesis de trabajo peregrina, pues ello está al alcance de cualquier persona. El problema es la consecuencia que se origina cuando por la causa que sea se produce la suelta de los agarradores.

UNDÉCIMO.- Plantea la parte en el encabezamiento de este motivo el alcance que debe tener el deber de protección del empresario y denuncia normativa sobre entrega de equipos de protección haciendo referencia a los reales decretos de utilización de los equipos de trabajo y demás y en ellos plantea el fondo de la cuestión litigiosa a juicio de esta Sala. Debemos partir de que el artículo 15.4 de la Ley 31/1995 establece. "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras". Es decir la actividad preventiva debe realizarse teniendo en cuenta que la repetición de la actuación por el trabajador puede conducir a imprudencias y las mismas no pueden originar peligro en la medida posible. De otro lado y sin necesidad de imprudencias por parte del trabajador la actividad preventiva va dirigida a que ante cualquier eventualidad, como puede ser un pequeño desvanecimiento el trabajador no vea puesta en peligro su salud o su integridad física.

DUODÉCIMO.- Se hace especial hincapié por la parte recurrente en la norma UNE EN 1501/1999, pero como dice el Real Decreto 1435/1992 dichas normas UNE que no son sino normas técnicas para la comercialización de los productos, sólo producen una presunción de conformidad con los requisitos, pero ello no exime al juzgador de examinar si las normas de seguridad resultan satisfechas con la máquina empleada. El hecho de que la norma UNE recoja el riesgo de caída como grave mortal no implica una transposición directa al plan de evaluación, pues lo que habrá de analizar es si la medida de seguridad propuesta es suficiente.

DÉCIMOTERCERO.- El Real Decreto 1435/1992 en su artículo 1.3 excluye de su ámbito de aplicación: "-Los medios de transporte, es decir, los vehículos y sus remolques destinados únicamente al transporte de personas por vía aérea o en las redes viarias, de ferrocarril o acuáticas, y los medios de transporte, en la medida en que hayan sido diseñados para el transporte de mercancías por vía aérea o en las redes viarias, de ferrocarril o acuáticas. No estarán excluidos los vehículos empleados en la industria de extracción de minerales". Es decir dicho Real Decreto que establece la normativa sobre máquinas no excluye de su ámbito de aplicación a los camiones de recogida de residuos urbanos, pues los mismos no pueden considerarse como medio de transporte de mercancías sino que es una auténtica máquina o herramienta de trabajo. Sentado esto si observamos el anexo primero que lleva el título: "ANEXO I Requisitos esenciales de seguridad y de salud relativos al diseño y fabricación de las máquinas" y dentro del mismo el número tres habla de 3. Requisitos esenciales de seguridad y de salud para neutralizar los peligros especiales debidos a la movilidad de las máquinas. Y el número 3.2.3 establece. "3.2.3 Otros puestos. Si las condiciones de utilización requieren que la máquina pueda transportar ocasional o regularmente, o que trabajen en ella otros operadores que no sea el conductor, deberán preverse plazas adecuadas de forma que el transporte o el trabajo no supongan ningún peligro, en particular de caída". Esta normativa podemos completarla con lo que establece el Real Decreto 1215/1997 , que al hablar de los equipos de trabajo móviles, automotores o no en su número 4 establece.". El acompañamiento de trabajadores en equipos de trabajo móviles movidos mecánicamente sólo se autorizará en emplazamientos seguros acondicionados a tal efecto. Cuando deban realizarse trabajos durante el desplazamiento, la velocidad deberá adaptarse si es necesario" Por otra parte no debemos dejar de lado que este Real Decreto en su artículo segundo destinado a las definiciones, establece que equipo de trabajo será cualquier máquina, aparato, instrumento o instalación utilizada en el trabajo. Si traspasamos esto a la dinámica laboral que se efectuaba ha de concluirse que no se cumplían con las condiciones mínimas de seguridad aplicables pues no puede afirmarse que existiesen plazas adecuadas para que el transporte no conlleve el riesgo de caída. Un ligero buceo por la jurisprudencia pone de manifiesto como los accidentes del tipo del que nos ocupa se repiten con cierta frecuencia.

DÉCIMOCUARTO.- Si la deuda de seguridad empresarial conlleva a reducir al mínimo los riesgos soportables, no es admisible asumir una cierta situación de imprevisibilidad cuando el riesgo es claramente previsible. Únicamente debemos añadir que el deudor de la seguridad es el empresario que debe realizar ciertas actividades obligatorias como es el plan de prevención de riesgos. Las consecuencias de la inexistencia de medidas de seguridad o que sean defectuosas siempre es imputable al empresario, sin perjuicio de que el mismo pueda accionar contra tercero, acreditando que el defecto de seguridad es por su causa.

DÉCIMOQUINTO.- Procede pues resolviendo en suplicación estimar el recurso y con ello confirmar la desestimación de la demanda interpuesta por los hijos y viuda del finado (no recurrida) y desestimando igualmente la demanda interpuesta a nombre de la empresa UTE Zamora Limpia confirmar el recargo de prestaciones impuesto en vía administrativa por resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 5 de Agosto de 2.005.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Marí Jose e HIJOS D. Gerardo y D. Héctor , contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Zamora de fecha treinta y uno de Marzo de 2008 , (Autos nº 1153/2005 ), dictada a virtud de demanda promovida por la empresa ZAMORA LIMPIA, U.T.E. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS y mencionados recurrentes; sobre RECARGO POR ACCIDENTE; y, con revocación de la Sentencia de instancia, se confirma en todos sus extremos la resolución administrativa que impuso a la recurrente recargo de prestaciones por el accidente sufrido por D. Carlos Antonio .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.